Fernando Navarro Sánchez

fdonasa@gmail.com

Hay un problema de denominación en México cuando se habla de métodos de solución de conflictos a través de la negociación asistida. En la mezcla, encontramos términos como mediación, conciliación, facilitación y ello se suma a la confusión que puede surgir con la mediación mercantil en su acepción de corretaje, que tradicionalmente el sistema jurídico mexicano ha reconocido.

El problema no es menor, porque a pesar de las incuestionables bondades de estos métodos para mejorar el sistema de justicia en nuestro país, su promoción, difusión y enseñanza se torna difícil cuando no se promociona, difunde y enseña uno sino tres métodos. Dicho en términos de marketing, es más fácil vender una marca, que tres.

 

Mediación Mercantil (Como corretaje)

Empecemos por sacar de la mezcla la figura de la mediación mercantil[1] como aquella a través de la que un tercero, intermediario, presta sus servicios para lograr la celebración de un negocio jurídico entre dos personas a cambio del pago de dichos servicios de “mediación”[2]. Esto no es mediación. Esa no es, en esencia, la labor de un mediador. No cuando hablamos de solución de conflictos.

 

Conciliación y Mediación 

Habiendo sacado del juego a la mediación en su acepción de corretaje, ahora toca resolver el embrollo de distinguir la mediación de la conciliación.

El término conciliación ha sido largamente utilizado para definir las formas de resolver conflictos de carácter laboral en nuestro país, a través de la intervención de las “Juntas de Conciliación y Arbitraje” federal y de los estados. La legislación laboral prevé una breve fase conciliatoria en una audiencia  en que de no llegar a un acuerdo para poner fin a la controversia, las partes inmediatamente ventilan sus demandas y excepciones (Art. 875 Ley Federal del Trabajo).

Tal vez como legado de las Juntas laborales, y seguramente también por lógica semántica, y otro poco por no ocupar la denominación que ya ocupaba la mediación mercantil como explicamos arriba, la conciliación, definida en sentido estricto como el acto de componer y ajustar los ánimos opuestos entre sí[3], fue acuñada como el término natural para definir en México lo que en otros países (principalmente del mundo anglosajón) se conocía como mediación. O al menos ambas cosas eran muy parecidas.

Las leyes de medios de solución de conflictos en México, insisten en hacer la distinción entre mediación y conciliación. Un ejemplo claro es la ley de Mediación, Conciliación y Promoción de la Paz Social para el Estado de México[4]. Dicho ordenamiento (y en ese mismo tenor todas las leyes y textos que distinguen ambas figuras) define a una y otra herramienta como sigue:

 

Mediación	Conciliación
Mediación es el “proceso en el que uno o más mediadores intervienen facilitando a los interesados la comunicación, con objeto de que ellos construyan un convenio que dé solución plena, legal y satisfactoria al conflicto;	Conciliación es el “proceso en el que uno o más conciliadores asisten a los interesados facilitándoles el diálogo y proponiendo soluciones legales, equitativas y justas al conflicto.

Elementos comunes:

• Un proceso;
• Un conflicto;
• La participación de todas las partes involucradas;
• Un tercero que facilita la comunicación (o el diálogo);
• Una solución legal decidida en última instancia por las propias partes.

Diferencia:

El conciliador propone soluciones y el mediador no.

 

¿Es necesaria la distinción?

Los promotores de la distinción, soportarán su opinión con el argumento de que abrir la puerta a la posibilidad de que el mediador ofrezca posibles soluciones a las partes, pone en riesgo el proceso y el potencial acuerdo, y pone a las partes a merced de un mediador que, sin conocer el conflicto (tanto como las partes) imponga una solución que no sea la apropiada. Las partes, confiando en el mediador, se apropian de dicha solución, solo para descubrir tiempo después que dicha solución era ineficaz, incompleto o imposible de ejecutar.

Se trata de una preocupación genuina y razonable. Pero ese argumento pierde valor, cuando el profesional de enfrente, que hace lo mismo pero que se llama conciliador, sí tiene oportunidad de proponer soluciones. Entonces, ¿Para qué la distinción?

 

Y usted ¿Qué va a llevar?

Tal vez dirán quienes insisten en distinguir la Mediación de la Conciliación, que quienes están inmersos en un conflicto, tienen la libertad de elegir si van con un mediador (que no les va a proponer soluciones) o con un conciliador (que sí les va a proponer soluciones) y entonces ya sabrán a lo que se enfrentan de antemano. Lo cierto es que ese argumento tampoco tiene fuerza, en especial porque el proceso de negociación asistida tiene por principal objeto modificar la visión que las partes tienen de su posición y del conflicto, y buscar la colaboración de ambas para llegar a un acuerdo. Al principio del proceso la mayoría cree saber cuál es la solución, y por lo tanto dirán que no necesitan más opciones. Al negarse a la posibilidad de que el mediador proponga soluciones, le restan efectividad al proceso.

¿O es que se dará libertad a las partes de que a mitad del proceso re-bauticen al tercero neutral como conciliador? Si es así, ¿Entonces por qué no llamarle mediador desde un principio?

¿Se intentará primero un proceso de mediación, y si infructífero, luego en otra sesión se intentará una conciliación? Eso implicaría doble costo, doble esfuerzo para avenir a ambas partes y a todos los que tienen voz en el conflicto, y dos procesos idénticos en esencia. ¿Vale la pena asumir el costo de dos procesos prácticamente idénticos, solo para esperar que en el segundo el tercero neutral proponga soluciones a diferencia del primero? Yo estoy convencido de que no.

Como si fuera poco, hay leyes que hablan de facilitadores y facilitación, con definiciones que no se alcanzan a distinguir, o en un esfuerzo por hablar en forma genérica. Para echarle tinta, pues.

 

Proponer o no proponer. O sobre los distintos tipos de mediación.

¿Entonces es válido proponer soluciones? ¿Eso vulnera la autodeterminación de las partes y la voluntariedad del proceso? ¿Siempre se debe hacer?

Lo cierto es que quienes han experimentado la mediación como proceso estructurado, sabrán que la propuesta de solución por parte del tercero es parte natural del mismo, e incluso en ocasiones, un recurso solicitado por las partes. El mediador debe saber cuándo y hasta dónde proponer, y cuándo tratar de facilitar la generación de soluciones de parte de las mismas personas involucradas en el proceso. Pero todo ello forma parte de una misma dinámica.

El mediador debe ser capaz, profesionalmente responsable y ético, para generar una dinámica en que las partes caminen a una solución generada por ellos mismos. Pero si avanzado el proceso, habiendo ganado la confianza de las partes y una vez que los intereses de cada una están expuestos, un experto en la solución de conflictos como lo es el mediador, puede tener una valiosa opinión y propuesta de solución. Es libertad de las partes (y en su caso, de sus abogados) adoptarla, ajustarla o rechazarla a su entera satisfacción y en esa medida no se vulnera el principio de la autodeterminación que rige a la mediación.

En el continuo de un proceso de mediación, hay aproximaciones distintas. El mediador puede ser en un extremo facilitador, y en el otro evaluador. Es decir, simplemente facilita la conversación y la identificación de intereses y necesidades, o en el otro extremo evalúa a su juicio cada una de las posturas, para dar una opinión final. Hablamos de Mediación Facilitativa y Mediación Evaluativa, respectivamente.

El que escribe, abogo desde luego por darle al neutral la posibilidad de formular opciones de solución, cuando las condiciones se lo permitan.

 

Mediación: el Género

Bueno, entonces no distingamos, ¡pero llamémosle conciliación! Pues sí, suena lógico, pero es demasiado tarde.

Hace décadas que el mundo, y notablemente relevante para México, el mundo de habla hispana, adoptó el término “mediación” para definir al género que conceptualiza una negociación asistida por un tercero para que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo para resolverlo. Nuestro país así también lo hizo, aun cuando por razones que no me termino de explicar, lo sumamos al término conciliación. Hacer frente a una tendencia así no solo es estéril, sino contraproducente para un país en ansia de una mejor y más eficiente justicia.

Cuando se habla de métodos de solución conflictos con intervención de terceros, hay un claro parámetro que distingue unos de otros: quién decide la solución. En un método auto-compositivo, como lo es la negociación y la mediación, son las partes quienes toman las decisiones, mientras que en un método hetero-compositivo como el litigio judicial y el arbitraje, es un tercero (juez o árbitro) quien toma la decisión.

Hasta ahí debe llegar la distinción. Una cosa es negociar, que cuando un tercero asiste se llama mediar, y otra cosa es irse a juicio o arbitraje. Así de sencillo. Si atamos con etiquetas rigurosas a la mediación, será difícil potenciar su uso, hacer comprensibles sus virtudes y atractivas sus ventajas.

En su naturaleza flexible, la mediación puede ofrecer distintas caras, distintos colores y distintos matices, pero siempre se tratará de un proceso con los mismos elementos, en el que al final las partes eligen su propio destino.

Así que en este post, me pronuncio a favor de que el término MEDIACIÓN sea el único utilizado para definir el género de la negociación asistida por un tercero que no impone soluciones ni dicta derechos. Esto con el ánimo de que caminemos hacia una nomenclatura única en la práctica, la legislación y la academia.

 

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[1] Fracción XIII del Art. 75 Código de Comercio

[2] “Contrato de Mediación” en Diccionario Jurídico Mexicano Tomo II, C-CH, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, P. 300, disponible en línea http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1169/11.pdf a noviembre de 2014

[3] Según la definición de “conciliar” en una de sus acepciones por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,  http://lema.rae.es/drae/?val=conciliar

[4] Art. 5 de la Ley, disponible en: http://www.pjedomex.gob.mx/DocumentosGenerales/transparencia/MarcoJurNor/19_Ley_de_Mediacion.pdf