Hace un par de semanas, me encontré esta pieza de arte llamada “The Mediator’s Log: A Mediation Story” o “La Bitácora del Mediador: Una Historia de Mediación” escrita por el mediador escocés, John Sturrock, fundador y director ejecutivo de la firma especializada en servicios de mediación de aquel país “Core Solutions” y a quien tuve el gusto de conocer y escuchar en el congreso de la Academia Internacional de Mediadores (International Academy of Mediators) en Santa Mónica, California el pasado mes de mayo de 2014.
La historia fue publicada originalmente en su blog http://www.core-solutions.com/news-events/the-mediator-s-log/ .
Disfruté tanto su lectura, que le escribí a John para pedirle su autorización para traducirla al español, y compartirla por aquí. Amablemente accedió a que lo hiciera, y me comentó sus intenciones de hacer de esto una herramienta didáctica universal sobre la dinámica de una mediación. Yo creo que lo logra bastante bien.
Y es que no es fácil de explicar más allá del libro. Cuesta trabajo poner en perspectiva lo que en la teoría se lee y se aprende. John lo hace y con la brillante peculiaridad de que no entra en detalles sobre el fondo de la controversia, que podrían vulnerar la confidencialidad de sus clientes. Por eso encuentro en esta pieza de John Sturrock, una joya para el aprendizaje y mejor entendimiento de la mediación y sus efectos.
Como comentario contextual, es importante considerar que tal y como se aprecia de la lectura de esta bitácora, el escocés es, hasta cierto punto, un mercado acostumbrado a la mediación como parte del abanico de solución de conflictos, y muchos de sus abogados están familiarizados con el proceso y su estructura, aunque me dice John que muchos siguen en el proceso de aprendizaje. Para lugares donde tenemos poca experiencia en procesos de negociación y/o mediación estructurados, esta historia puede sonar de otro planeta. Pero es una buena forma de aproximarse a la que será, no tengo duda, un fenómeno cada vez más recurrente en el sistema de justicia mexicano. La mediación al final del día, no es propia de un perfil cultural, sino un método para la solución de conflictos de la condición humana en general.
NOTA: Es posible que en la traducción al español, se haya variado involuntariamente el sentido originalmente pretendido por el autor.
A continuación “The Mediator’s Log: A Mediation Story”, o “La Bitácora del Mediador: Una Historia de Mediación”, de John Sturrock:
Parte Uno
Comienza el día: Involucrando a las Partes
08:45: El mediador llega a la sede de la mediación: la oficina de uno de los abogados de las partes. En estos tiempos, a pocas personas les importa dónde se lleve a cabo la mediación, incluso si la ubicación es la del abogado de la otra parte. Más importante es que el ambiente sea cómodo y que la comida y bebidas sean buenas.
08:46: La asistente del mediador ya está ahí. Ella se encarga de informar al mediador sobre las asignaciones de las salas y que una de las partes ha llegado. Más importante aún, reflexionan sobre la tardía llegada de un informe pericial de una de las partes la noche anterior, preguntándose cómo afectará ese hecho la actitud en la otra sala. Especulan un poco sobre el tiempo que puede tomar la mediación, pero rápidamente se recuerdan a sí mismos que la mediación es como el proverbial trozo de cuerda…. y que es imposible predecir el resultado o tiempo. El mediador le recuerda a su asistente que entre más se centren en el proceso y menos se preocupen por el resultado, más probable será obtener una resolución satisfactoria. Se dice fácil…
09:01: En el pasillo de camino a la primera sesión privada con la parte Actora. El mediador hace una pausa y observa el acuerdo de mediación para recordar los nombres de los asistentes. Recordar los nombres es crucial y a menudo dibuja un mapa mental de los jugadores como una ayuda. Pero, de vez en cuando, incluso esto falla y confunde los nombres justo en el momento equivocado. Un riesgo del trabajo en un día que se mueve rápidamente, donde las pequeñas cosas pueden hacer una gran diferencia….
09:02: Llama a la puerta y entra. El ambiente es un poco tenso. Ese informe tardío ha tenido un impacto en los abogados en particular. El mediador mira alrededor de la habitación, encuentra a la clienta y le extiende una mano. Ella está nerviosa y el mediador sabe que su primera tarea consiste en tranquilizarla. La construcción de lo que los expertos llaman “una buena relación” es la base para cualquier mediador. Si el cliente confía en el mediador y su capacidad para manejar las discusiones del día de manera efectiva, todo el proceso tiene una mayor posibilidad de llevar a un resultado exitoso. El mediador se presenta a sí mismo y su ayudante a los demás en la sala. Brevemente analiza la llegada tardía del informe pericial con el abogado a cargo del caso, un socio de litigio de alta jerarquía. Su objetivo es por un lado reconocer los inconvenientes causados y por el otro, fomentar una visión positiva sobre el hecho de que la posición es ahora más clara. Pero no hay duda de que, como la última señal de lo que se percibe como una serie de obstáculos, esto no ha ayudado. Al abogado le preocupa si va a poder asesorar adecuadamente a su cliente. El mediador sugiere una pronta reunión con el abogado de la otra parte.
09:09: La conversación principal en esta reunión inicial es con el cliente. Ella está dispuesta a explicar sus circunstancias y el impacto en su vida, su trabajo y el futuro de los eventos del día. El mediador escucha atentamente. Él dice poco en esta etapa y utiliza la conversación para reafirmar la confidencialidad de los debates en esa sala, a sabiendas de que esto ya lo habrá cubierto el abogado, quien tiene una considerable experiencia en mediación. Cuando lo presionan para que haga un comentario sobre el comportamiento de la otra parte, el mediador le recuerda al grupo que su papel no es juzgar, u ofrecer un punto de vista. El cliente está claramente molesto, no sólo por los acontecimientos del pasado, sino por las incertidumbres del día y lo extraño de la situación. El mediador explica cómo puede desarrollarse el día y deja claro que el cliente no tiene que hacer o aceptar nada con lo que ella no se sienta cómoda.
09:24: Hay algunas formalidades por cubrir. Esto incluye la cuestión de la toma de decisiones para la crisis que vendrá más tarde en el día, ya que casi inevitablemente lo hará. ¿Hay alguien más con quien el cliente necesita hablar? Si es así, ¿quién y cómo van a ser contactado? Discuten los tiempos y si alguien tiene alguna presión de horario al final del día. El perito financiero tiene que tomar un vuelo a las 6:30 PM. Se espera que su presencia no será requerida para entonces, sin embargo debido a que a menudo han invertido una gran cantidad de tiempo en el caso del cliente, a muchos peritos les gusta estar allí hasta el final. Eso no es siempre bueno si su influencia es desproporcionada…. El resto de los presentes están disponibles para mantenerse ahí todo el tiempo que sea necesario. El mediador anima a los abogados en la sala para empezar a pensar en lo que podría incluirse en un acuerdo de resolución. Les recuerda que no hay nada peor que empezar la redacción desde cero después de que ya se llegó a un acuerdo.
09:27: Ese otro documento, el acuerdo de mediación, debe ser firmado. Se ha circulado, revisado y comprobado de antemano por todos los interesados y el abogado principal confirma que todos en la sala pueden firmarlo. El mediador da gracias a todos, verifica si el cliente tiene alguna otra pregunta y se retira, en dirección a la sala de al lado…
10:03: Es hora de reunirse con todos los participantes. La práctica del mediador es llevar a todos juntos en una habitación para una reunión informal, un refrigerio, romper el hielo y acomodar la escena. El mediador habla con su asistente y reflexiona sobre el propósito de dicha etapa: humanizar el proceso es importante para las personas que no se han conocido antes, o que pueden haberse formado opiniones acerca de sus contrapartes en “el otro lado”. Para los clientes, puede ser un momento difícil (y nunca puede ser forzado) que puede conducir a una sensación de alivio, entendimiento o al menos reconocimiento. La última vez que los clientes se reunieron antes de la sesión de mediación de hoy fue muy estresante para ambos.
10.11: El mediador da un golpecito en un vaso y comienza lo que habitualmente describe como sus “cuidadosamente preparados improvisados comentarios espontáneos “. “En primer lugar, gracias a todos por venir …. Esto no es un asunto fácil … si lo fuera, no estaríamos aquí …… lo importante hoy es que, para que esto funcione, es necesario ayudarse el uno al otro… la paradoja es que sólo funciona para usted si también funciona para usted” dirige su discurso a los clientes en particular. “Esta es una gran oportunidad …. Más adelante en el día, usted tendrá que tomar decisiones, en última instancia, será totalmente lo que usted quiera… Le animo a hacer sólo una suposición por hoy: asuma que todo el mundo está haciendo su mejor esfuerzo” Él sabe que esto es, un poco, una escena prefabricada. También sabe que es una forma útil para marcar la transición de la etapa de apertura a la próxima serie de reuniones más profundas.
10.17: Tiempo de un receso: pero primero, el mediador ha pedido a los clientes que se esperen y se reúnan con él en privado. Esta es una de esas ocasiones en que los abogados están contentos de que esto suceda, juzgando que sus clientes lo podrán manejar sin su apoyo. Los clientes se sientan, un poco extrañados al principio, uno al lado del otro. El mediador da la señal con una mano indicando a “la Parte Demandada” que inicie…”Estoy contento de que estemos aquí. Realmente quiero ver si podemos resolver esto hoy. Esto nunca debió haber pasado. Me hubiera gustado que hubiéramos tenido esta conversación hace un año….¡pero cuando nos hiciste eso!…” La atmosfera cambia…
Parte Dos
Explorando de que trata…
10.18: …En ese momento, el mediador debe decidir si interviene o no. El éxito del día puede depender de tales juicios. Ya ha decidido no permitir que la pequeña reunión con los clientes se torne irascible, asumiendo que su presencia puede dar pauta para reabrir heridas antiguas en cualquier sentido. Elige permanecer en silencio, observando con atención a que la Parte Demandante reaccione. “No fue mi problema…si su equipo no hubiera hecho trampa inicialmente…” Una pausa: “Mire, no vayamos a eso ahora, que no venimos a eso.” “OK, tiene razón…como le digo, yo quiero que lo resolvamos”. “Y yo también, necesitamos ir a lo que sigue”. El mediador emite internamente un suspiro de alivio. Los clientes se corrigieron a sí mismos, por lo menos por el momento. Es mucho mejor así. Todo el punto del proceso de la mediación, al final del día, es permitir a los clientes hacerse responsables de todo lo que puedan. Esto no siempre es fácil, algunos clientes prefieren tener a sus abogados que lleven la batuta, y no quieren ser expuestos. Algunos abogados son proteccionistas de sus clientes. Siempre hay un balance por descubrir.
10.22: El mediador siente que el propósito de la pequeña reunión se cumplió: reafirmar el compromiso de los dos jugadores clave, y, aparentemente, un entendimiento común del principal propósito del día. A veces, esas reuniones se pueden prolongar considerablemente. En esta ocasión, parece mejor concluirla ahora. Hace un resumen de la posición de las cosas: “No es extraño que este tipo de cosas pasen. Es insatisfactorio para ambos, pero esto ocurre con frecuencia. La clave ahora está en explorar opciones de solución. Sus abogados están aquí para ayudarles y también están aquí los peritos. Durante la primera parte del día, cada uno de los equipos expondrá su visión de las cosas y lo que estiman debe ocurrir. Hemos acordado que la Parte Actora vaya primero, y después el otro equipo puede hacer una pausa y considerar lo que se ha dicho antes de exponer su propia parte de la película. Vendré a ver a cada parte a sus salas, en unos cinco minutos”.
10.25: Tras una breve pausa relajante, el mediador regresa a la sala principal para platicar con su asistente. “¿Qué opinas?” le pregunta. “Estuvo interesante”, le contesta ella. “Creo que hay algo debajo de la superficie que puede brotar otra vez.” El mediador está de acuerdo. Él sabe cuan volátil puede seguir siendo la situación, si los clientes creen que el otro no está haciendo un esfuerzo, o está tratando de sacar ventaja. Aquí es donde la experiencia y el sentido común de los abogados son realmente importantes. Los abogados enfrentan varias opciones: una es ser un abogado sabio con su cliente, y actuar como una fuerza que modifique el enojo y descontento de su cliente, o fortalecer y reforzar los sentimientos hostiles. El mediador recuerda un discurso hace algunos años, presentado por Sir David Edward, entonces juez de la Corte Europea de Justicia, en que observaba que el mayor riesgo de los abogados es sobre-identificarse con sus clientes. “Vamos a platicar brevemente con cada parte”, sugiere….
10.45: La mañana se mueve. Se ha acordado que, a las 10:55am, todos se reunirán en la sala principal para que la Parte Actora haga su presentación. La sala está dispuesta como una sala de consejo, con una mesa larga y sillas en cada lado. “Así no se puede”, murmura el mediador. El y su asistente se ponen a destrabar las mesas y a moverlas hacia un triángulo irregular. Un poco de ajuste y reubicación de las sillas y la tarea está concluida. Discuten quien se sentara dónde. La dinámica física en lo que se conoce en el medio como “sesión conjunta” es importante. El plan es permitir a la Parte Actora sentarse de tal forma que puedan fácilmente dirigirse al otro equipo, sin hacerlo de manera confrontada tal cual uno frente al otro. Las partes muy seguido se burlan del mediador por este reacomodo de los muebles, pero pronto aprecian el beneficio que una disposición más abierta otorga.
11.01: “Vamos a empezar” Todos los participantes están en su lugar. El mediador se dirige al abogado de la Parte Actora. “Pedro, creo que te toca la coreografía. ¿Quieres empezar? Solo un breve mensaje a los demás. Me gustaría pedirles que escuchen lo que se dice. Estén atentos a cosas nuevas. No solo piensen en rebatir o replicar. Ya tendrán su oportunidad en un rato y esta es una oportunidad de comprender de donde vienen Pedro y su cliente el día de hoy. El mediador ha hablado en privado con el equipo de la Parte Demandada acerca de la importancia de aparentar interés, hacer contacto visual y reconocer la presencia de todos los miembros del otro equipo. El beneficio de las reuniones privadas con los clientes está más claro ahora: la extrañeza entre ellos se ha reducido y es mucho más fácil enfocarse en lo que quieren decir.
11.05: El abogado comienza. Su primer punto es acerca del informe pericial tardío. El mediador inmediatamente se da cuenta de que olvidó convocar a los dos abogados a una breve reunión, como les había propuesto en la primer reunión conjunta casi dos horas atrás. Hay un poco de fricción, lo que pudo haber evitado si los reunía en privado. El mediador está molesto consigo mismo, pero el momento pasó y, afortunadamente, el abogado de la Parte Demandada reconoce la inconveniencia y explica que su perito había estado de viaje hasta hace tres días.
11.08: Se acordó de antemano que la Parte Actora hablara. Ella empieza y queda claro que le cuesta trabajo recordar eventos que ocurrieron hace varios meses. Conforme su voz vacila, se empieza a sentir una especie distinta de tensión en la sala…
Parte Tres
La Exploración Continúa: Llegando al corazón
11.09: “Esto arruinó mi Carrera y a mi familia. Tenía un rol profesional sólido y un gran futuro. Tuve que poner todo en pausa. He sido humillada. El costo para mi es….enorme. Hice todo lo que pude. El Departamento quería sacrificar un hombre y ese fui yo. Advertí sobre la presión del tiempo. Pero nadie escuchó. Alcé la voz y como resultado, me dieron de baja. Después de que rompí los esquemas y conseguí la firma del contrato. Así no puedes llevar un negocio.” El mediador se pregunta si toda la cuidadosa planeación se irá por la ventana. Y sin embargo, esto era exactamente lo que ella sentía. La mediación no se trata de patear bajo la alfombra lo que se debe decir. En efecto, la mediación es comúnmente representada como un equivalente a la oportunidad de tener su proceso ante la justicia, salvo que en una forma que sería imposible en un tribunal, bajo las condiciones en que se dan las audiencias judiciales.
Había más forma de decir – y escuchar – lo que se necesitaba decir – y escuchar. Lo que esta situación realmente ponía a prueba era la habilidad de los abogados de manejar las expectativas de los clientes, y el manejo cuidadoso que el mediador hizo de antemano. A la Parte Demandada se le avisó que había que esperar esto de la Parte Actora. Su reacción, sin embargo, era crucial….
11.21: El abogado de la Parte Actora había terminado de exponer un medido y sin embargo directo análisis de los derechos de su cliente y los peligros para la Parte Demandada de no llegar a un arreglo el día de hoy. Su experiencia en el litigio había salido a relucir, pero no en forma de confrontación. Llevó a cabo su preparación en forma meticulosa, abordando las fortalezas y las debilidades en cada lado. No buscó siquiera ocultar los riesgos de su cliente. En efecto, habló de los riesgos de todas las partes involucradas. Al hacerlo, convirtió lo que pudo haberse interpretado como una vulnerabilidad de su cliente, en algo positivo. Que no les quede duda, dijo, que la consecuencia de no resolver esto va a ser mala para todos.
11.22: En la época en que iniciaba la mediación, la costumbre era que ambas partes hicieran un “posicionamiento” en la sesión conjunta de apertura. Con frecuencia, esto solo involucraba una repetición forzada de lo que ya habían expresado por escrito. Los mediadores, comúnmente advertían que esto tendía simplemente a reforzar el antagonismo y la polarización, mismos que habían traído a las partes a donde estaban. Así que en esta ocasión, ya había etiquetado un receso para cuando la Parte Actora hubiera presentado su postura. “Ok, gracias por la cortesía para escuchar” le dijo al equipo de la defensa “Y, Sra. A., gracias por la forma en que habló, junto con su abogado. Como mencioné antes, vamos a hacer una pausa. Regresaremos a esta sala a escuchar lo que el Sr. B y sus abogados tienen que decir, no para refutar sino para construir sobre lo que ya se ha dicho. Alguna duda hasta ahora sobre esta etapa? Ok, por favor regresen a sus salas. Volveré con ustedes en breve.
11.25: El mediador le pide a su asistente una opinión. “Eso fue justo como los “juegos de roles” del curso”, dijo ella. “Todos dicen eso”, contestó. “En realidad, creo que hay solo un limitado número de formas en que los seres humanos reaccionan frente al otro en conflicto – lo que cambia son los hechos y el contexto” Había escuchado en algún lado que hay cuatro o cinco temas principales en la literatura, siendo la condición humana universal. “Más vale que vayamos a ver cómo van los del equipo de la Parte Demandada”.
11.28: La atmosfera en la sala estaba más relajada de lo que el mediador pudo haber esperado. Los participantes reflexionaron en general sobre lo que había pasado, y cómo habrían de manejar las respuestas. El mediador sabía que sería muy fácil que esta sala simplemente tratara de rechazar los alegatos hechos por la otra parte. Aun cortésmente, eso no iba a funcionar. Tiempo para las técnicas de reconocimiento y siembra de confianza de la autoría del mediador que denominaba AA,RR,EE. Esta era uno de los tips más utilizados, simples pero efectivos para enganchar a las personas que genuinamente necesitaban ser evaluadas y tienen reconocidas sus preocupaciones. Tiempo para el rota folios…
11.48: Más tarde de lo que anticipaba, pero necesario dado que la siguiente reunión era una parte importantísima de la primera etapa de la mediación – y su conclusión – las partes se reencuentran en la sala principal. Pero una persona clave falta… “Nuestro cliente ha decidido que no quiere estar en esta sesión”. Al abogado de la Parte Actora le temblaba un poco la voz dado que no habían dado ni una clave de esto hacía solo 10 minutos que el mediador fue a hacer un chequeo con la Parte Actora en su sala. “Ella siente que va a ser demasiado”. El mediador sabía que retar o contravenir esta idea enfrente de toda la sala, sería insensible. En cualquier caso, él siempre les decía a los involucrados que no tenían que hacer ni decir lo que no deseaban. Era el derecho de la Actora no participar. Y sin embargo, todo estaba planeado para que ella pudiera escuchar lo que la otra parte quería o tenía que decir. Y estaba planeado para ayudar a todo mundo, incluyendo desde luego a la Actora, a seguir adelante. Ese era el objeto de la herramienta AA, RR, EE.
11.54: El mediador toca la puerta y toma el asiento más cercano de la Actora. “¿Cómo estás?” le pregunta.
Parte Cuatro
Avanzando y Resumiendo
12.42: Los últimos 45 minutos han sido duros. La Actora decidió escuchar lo que la Parte Demandada quería decir. El abogado había sido cuidadoso de no atizar las cosas y había ofrecido una expresión de genuino arrepentimiento a la Parte Actora; no un perdón como tal, lo cual no era apropiado, pero un reconocimiento de que las cosas no habían marchado como habrían deseado. Mientras que dicho reconocimiento hubiera venido del cliente normalmente, en esta ocasión fue más fácil y mejor que lo ofreciera alguien con menos carga emocional. El abogado también explicó por qué consideraba que un tribunal no decidiría en favor de la Parte Actora. Mientras que la mediación no es simplemente para determinar derechos, si provee una oportunidad para dirigirse a la otra parte en una forma única. Para ese otro cliente, escuchar directamente y en privado, lo que su contraparte y su abogado tienen que argumentar, le da una perspectiva totalmente distinta y a la vez brinda una mejor perspectiva para calcular los riesgos. Refuerza la realidad de que, en el litigio, abogados respetables y de buena reputación ofrecen asesorías distintas a sus clientes. En tiempos como estos, el mediador se apresuraba a comentar una investigación reciente que revelaba que los abogados, como el resto de la población, tienden a ser sobre-optimista acerca de los riesgos y perspectivas de éxito.
12.45: Era tiempo de seguir adelante. Las partes comieron en sus salas, respectivamente. El mediador se tomó una pausa para comer un par de sándwiches, pero quería seguir adelante. Estaba al tanto de que había mucho camino por andar antes de que el día terminara. Si acaso, el paso tenía que incrementarse conforme el día avanzaba.
12.50: El mediador entró a la sala de la Parte Demandada. Había un sentido de alivio de que la parte más difícil del día, en términos personales, había pasado. El mediador bromeó acerca de la excesiva provisión de sándwiches que habían preparado. La ligereza con tacto es esencial para mantener las relaciones de trabajo, y para dar un poco de alivio ante la intensidad del día. Se olvida con frecuencia que la gente condensa en un día lo que tal vez lleva acumulándose durante meses o años y podría llevarse otro tanto para resolverse si las negociaciones no fueran productivas. “¿Qué piensan que debemos decir todavía antes de cambiar de etapa?” preguntó.
13.10: Llegó el tiempo de hacer una síntesis de las discusiones hasta ahora. “¿Están preocupados de que la Parte Actora y su equipo no estén siendo realistas sobre lo que un tribunal pueda decidir? Y que ustedes tengan que insistir en los riesgos legales nuevamente…Dejando eso de lado, la clave ahora es hacer progresos hacia la resolución. Aparte del dinero, ¿Con qué otra cosa tenemos que lidiar? Usted mencionó el trabajo de consultoría y otro proyecto adicional en el que podríamos involucrarla. ¿Qué tan realista es eso? ¿Qué tal los aspectos de su reputación? Esto salió en la prensa financiera hace un tiempo, según dijeron. ¿Qué tan importante es eso? ¿Puedo sugerir que empiecen a pensar a detalle en estos aspectos, y en cómo se los podemos compartir a la Actora? En la parte del análisis legal, mi sentido común me indica que no hay necesidad de insistir. Como dice un colega mío, no necesitas escuchar lo obvio. Yo creo que ustedes deben asumir que ellos han escuchado y recibido el mensaje. No pueden esperar que estén de acuerdo con ustedes…y recuerden que su abogado fue muy claro en que aceptaban que corrían riesgos…Yo me enfocaría ahora en lo que ustedes pueden hacer para ayudarla a moverse hacia adelante. Piensen desde sus zapatos. Asuman que tiene familia en casa. Si acepta un trato hoy, ¿qué necesita decirles a ellos sobre lo que pasó?”
13.20: De regreso en la sala del mediador, el mediador se come una fruta. Su asistente le pregunta sobre las reclamaciones financieras. “Con frecuencia son un sustituto, al menos en parte, de otras cosas”, el mediador le responde. “El dinero parece ser la única forma de enmendar errores, pero, si dejas el dinero para más tarde, muy seguido puedes encontrar otras cosas de real valor para agregar al paquete de soluciones. Necesitas encontrar lo que las partes realmente necesitan, no lo que dicen que quieren, o lo que sus escritos judiciales dicen. A menudo, ellos mismos no saben hasta que les preguntas, aunque los buenos abogados habrán trabajado con sus clientes para explorar sus verdaderos intereses con anticipación. ¿Qué crees que la Actora realmente necesita?” “Una forma de regresar al negocio con un buen proyecto” le contestó. “Ella dijo eso en algún punto más temprano, en la segunda sesión.” “Bien identificado”, le dijo el mediador. “Y, si es así, necesitamos explorarlo pronto…Vamos a ver cómo está ella.
13.25: Había risas en la sala de la Parte Actora. “¿Qué está pasando aquí?” preguntó el mediador. “Veo que no dejaron ni un profiterol. ¿Qué tal su comida?” Estaba claro que el manejo cuidadoso del abogado de la Parte Demandada había ayudado a reducir la tensión y removido el miedo que la Actora tenía de ser sujeto de algún tipo de ataque personal. “¿Qué más crees que tengas que decir, o que ellos no hayan comprendido, antes de que demos el siguiente paso hacia tratar de llegar a una solución?”
13.40: “En resumen, entonces, aun cuando puede ser que no estés precisamente contenta con lo que se ha dicho, ¿Estás de acuerdo en que reconocen por lo que has tenido que pasar? Vamos a cerrar ese capítulo por ahora y mirar hacia lo que realmente necesitas obtener de esto, para que mañana te puedas despertar habiendo dejado esto detrás y con un nuevo capítulo por abrir. ¿Qué tal se sentiría eso?”
Parte Cinco
Los Peritos Aparecen
14.00: Era momento de una reunión de los asesores legales. El mediador prefería trabajar con los abogados tanto como fuera posible. Así como reunir a los clientes para conversar puede ayudar a construir puentes, promover la colaboración por parte de los abogados es también constructivo. Ello les daba oportunidad de hablar abiertamente de la situación desde su perspectiva, recordándose mutuamente sus posturas opuestas sobre los aspectos legales, pero también enfocándose realísticamente en lo que se podía y lo que no se podía lograr. Sin vulnerar la confidencialidad de sus clientes, los abogados con frecuencia sugerían rutas de acción o acordaban lo que podía decirse a los clientes para ayudarles a progresar en el proceso. El mediador frecuentemente formula preguntas aparentemente inocentes, para efecto de delinear los intereses subyacentes. “¿Y los peritos? ¿Siguen siendo relevantes?” “Si, necesitamos tener sus visiones sobre la valoración del asunto y lo que se debía haber hecho con ese otro contrato”. “Nosotros estamos desde luego en desacuerdo con tu perito”. Estaba claro que aquello era una fuente de conflicto que podía requerir atención. “¿Qué tal si les pedimos que se acerquen y que presenten sus informes a cada cliente directamente?” preguntó el mediador. “Con frecuencia puede ser realmente útil para el cliente escuchar lo que se está diciendo en el otro lado. De nuevo, se trata de entender tus riesgos, no de persuadir a ninguna de las partes de que están bien o están mal”. “Pero, ¿nosotros estaríamos presentes?” preguntó un abogado. “A mí no me encanta la idea de que estén ellos solos con los clientes”. “No hay problema, respondió el mediador, “pero ¿tal vez tu rol pueda ser más de observador en esta sesión?”
14.20: Habían acordado que el mediador se reuniría con los peritos primero y platicaría con ellos las principales diferencias entre sus informes. Aunque habían preparado informes formales, como es normal, estos enarbolan las fortalezas de la parte que los contrató. El mediador sabía por experiencia que, cuando los peritos en realidad se sientan y platican los elementos juntos, obtienen un mejor entendimiento de la otra perspectiva, las diferencias a menudo se reducen. O, al menos, las razones que ocasionan dichas diferencias se aclaran. Era de llamar la atención cómo profesionistas altamente experimentados podían llegar a conclusiones tan distintas basados aparentemente en los mismos hechos. La razón de ello era usualmente una incompleta o (inconscientemente) parcial aproximación, apoyados en la información que les fue facilitada. Era mucho mejor que alcanzaran un mayor consenso – o que hicieran alguna concesión – ahora, en este proceso confidencial, que una vez habiendo presentado sus informes en el juicio. Mientras que esta perspectiva causaba conflicto a algunos abogados, la mayoría apreciaba el valor de la claridad en esta etapa.
14.25: “¿Cuáles son las mayores diferencias entre ustedes?” preguntó el mediador. “¿Las pueden colocar en orden de prioridad, para que podamos enfocarnos en lo que realmente importa?” “¿Y pueden identificar por qué es que tienen estas diferencias? Cuando hayan hecho eso, les voy a pedir que vengan a la sala principal juntos, y tomen los temas turno por turno, y yo les voy a pedir que les digan a los clientes dónde difieren y por qué razones.” Los peritos se conocían bien – y se respetaban – así que, en esta ocasión, dicha posibilidad no era muy incómoda para ellos. (El mediador se acordó de ocasiones en que esto no era así. Esas situaciones necesitaban un manejo muy cuidadoso). Sin embargo, el mediador también tenía claro que el prestigio profesional estaba en juego, especialmente si los abogados iban a estar presentes. Después de todo, como otros profesionistas, los peritos descansaban en los abogados para conseguir trabajo. ¿Eso los influenciaría? En teoría, de ninguna manera. Pero hasta el mediador sabía que el flujo de ingreso futuro puede tener un efecto subconsciente en el desempeño de un profesionista. ¿Eso impactará en momentos la labor de los mediadores, también? Se preguntaba.
14.45: El mediador dejó hablar a los peritos y preparar una agenda rudimentaria de los temas clave. Él reunió a los demás, asegurándose de actualizar a los clientes sobre lo que pasaba. Era esta etapa en la media tarde en que la gente se preguntaba si aquello iba a progresar. El mediador lo comparaba con la idea de caminar en el lodo (la frase original es: wading through treacle) cuando describía el tiempo que llevaba a veces trabajar con los diferentes elementos del conflicto. La experiencia le había enseñado que tratar de acelerar las cosas podía resultar contraproducente si las dudas persistentes o los temas no comunicados salían a flote más tarde, cuando una solución estaba a la vista. La paciencia por lo tanto era una virtud suprema. Por otro lado, permanecer demasiado en eventos del pasado podía ocasionar que la mediación se empantanara. Era un balance fino, un llamado a emitir un juicio fino a cada paso….
14.55: “Ok, empecemos. Esta reunión es para invitar a los dos peritos a que expliquen sus respectivas perspectivas. Tienen mucho en común, pero hay una cierta cantidad de cosas sobre las que cada uno de ustedes recibe consejos muy distintos de ellos. Necesitan comprender por qué y las implicaciones que ello tiene en las decisiones que han de tomar el día de hoy”.
1515: Había cierto grado de frustración. Un perito se había metido el pie a sí mismo, o eso parecía. Se sentía menos cómodo con la materia de la disputa. Todo esto era útil, desde la perspectiva del mediador. El desempeño de los peritos en esta etapa era simplemente otro hecho en la matriz de riesgos general. Esto daba al abogado en el lado del ese perito la oportunidad de hacer un cálculo de lo que pasaría con el informe pericial en el tribunal. Nuevamente, mejor saber ahora…Por otro lado, el instinto natural era no permitir que esto se volviera indignificante. El abogado de la otra parte ya había planteado una pregunta que tendía un tanto a despreciar a este perito, a pesar de que habíamos acordado que los abogados sólo observarían. El mediador fue ágil en recordarles a todos esta regla de conducta. Uno de los roles del mediador en esta etapa era hacer preguntas aparentemente a ambos peritos, pero habiendo leído los informes previos a profundidad, era capaz de identificar algunos elementos clave. Una pregunta reveló que nadie había considerado una consecuencia particularmente significativa en el cálculo de cada parte.
15.30: Hicieron una pausa para reflexionar en ambas salas privadas. El mediador y su asistente probaron los pastelillos que alguien había puesto en su sala. “Creo que debemos dar pasos hacia delante pronto” observó el mediador. “Necesitamos mostrarles que los peritos difícilmente van a acordar, ni a ser persuadidos por el otro, pero no podemos permitir que eso sea un impedimento. Es lo que es. Tiempo para una prueba de realidad”…
Parte Seis
Probando la realidad: “Qué tal si…?”
15.40: El mediador invitó a los abogados a su sala. Dado el transcurso del tiempo, la conversación ahora era franca y aterrizada. “Dudo que obtengamos mucho más de los peritos” sugirió el mediador, “pero al menos los clientes ahora pueden ver que hay una perspectiva diferente de la otra sala. Yo revisaría ese cálculo de cualquier forma. ¿Qué efecto tiene?” Los abogados estuvieron de acuerdo en que haber escuchado a los peritos fue útil, tal vez más útil de lo que hubieran anticipado. “Creo que a mi cliente le causó cierto impacto escuchar que puede haber una aproximación distinta a ese segundo punto” dijo uno, “pero aun así es difícil creer que un tribunal puede decidir en contra de nuestro perito” “Y el cálculo es frustrante” comentó su contraparte “¿Por qué demonios…?” El mediador estaba consciente de que las reuniones como esta eran delicadas y que ningún abogado quería decir nada que pudiera parecer como debilitador de la postura de su cliente. Al mismo tiempo, y paradójicamente, este tipo de conversación era lo que relajaba las negociaciones. Era importante que los abogados hicieran ahora lo que pudieran para ayudar a sus clientes a tomar la decisión de resolver esto hoy o no. El mediador les recordó lo que había dicho en esa primera reunión: que tenían que ayudarse el uno al otro.
15.51: Mientras los abogados se iban, el mediador le hizo un gesto al abogado de la Parte Actora para que esperara. “¿Cómo lo ves?” le preguntó “Es un tanto difícil” le contestó. “Esto dejó una profunda cicatriz” “¿Cómo puedo ayudar?” le preguntó el mediador. “Yo creo que necesita oír de ti. Hay un límite sobre lo que yo puedo decir sin perder credibilidad…Ha sido duro” Esos encuentros breves de pasillo seguido hacían la diferencia en el día.
16.03: “Ha sido un día largo”, reconoció el mediador. La Actora asintió. “Pero es importante recordar que estamos condensando en un día algo que ha llevado meses hasta llegar aquí, y va a tomar meses – o más – resolverlo si lo dejamos a algún otro proceso. Recuerden lo que comentamos sobre nuevos capítulos. Hay que considerar lo que pasaría si esto no se arregla el día de hoy” El mediador pasaba menos tiempo en esta época con BATNAS, WATNAS (MAAN, PAAN en español, siglas referentes a las técnicas de negociación integrativa para identificar la mejor y la peor alternativa al acuerdo negociado) y al análisis de riesgos, dado que muchos abogados talentosos ahora hacían esto eficientemente con sus clientes. Pero, con cierta frecuencia, seguía siendo útil para el mediador actuar como un catalizador independiente de la reflexión sobre lo que podía pasar si el acuerdo no era alcanzado. “¿Qué pasa si no llegan a un acuerdo hoy?” preguntó. “Realmente no puedo contemplar esa posibilidad” replicó la Actora. “Esto está comiendo mi vida.” “Eso veo”, dijo el mediador. “Pero probablemente necesites un punto de referencia para decidir lo que mejor funcionaría para ti.” Volteó a ver al abogado “¿Qué pasará después si no hay un arreglo hoy?”
16.27: Había sido una sesión dura, con cifras en el rota folios, el rudimentario análisis del árbol de decisiones del mediador, la conversación sobre la asimetría del litigio y sobre la carga en la Actora para probar una serie de cosas. El mediador frecuentemente cedía al abogado el uso de la voz, pidiéndole su anuencia o desacuerdo con las postulaciones del mediador. “Siéntase libre de diferir” solía decir a la Actora. “O de rechazar cualquiera de estas cosas cuando esté fuera de la sala. Mi trabajo es hacer todo esto tangible para usted, y asegurarme de que tiene toda la información para que pueda tomar una decisión informada”. Volteó a ver su reloj. “Son casi las 4:29” dijo. “¡Ese es casi siempre el punto más bajo del día! Este es el punto en el que ustedes se preguntan si habrá algún movimiento en algún punto. Pues bien, es de remarcar cómo el paso se puede levantar. Déjeme le pregunto, ¿Qué necesita realmente sacar de esto? Asuma que la otra parte no le puede dar todo lo que usted pidió, y considere el costo en dinero y en otros aspectos que el no alcanzar un acuerdo implican, ¿Qué podría funcionar realistamente?”
16.43: En movimiento a otra sala, la asistente del mediador preguntó lo que pensaba que sería el resultado. “Realmente no se”, contestó. “Y conforme más hago este trabajo, menos estoy interesado en la solución en sí. Sé que, si dejo que el proceso haga su trabajo, será más probable que una solución se alcance. Si empiezo a pensar en un resultado en particular, puedo influenciar las cosas en esa dirección”. El mediador sabía, claro, que llegaría un punto en el que los probaría tan duro sobre las consecuencias de no moverse en direcciones particulares y que en realidad trataría de dar la impresión de lo que iba y no iba a funcionar. Era un fino balance, como siempre. Y siempre había una rutina de “Lord Not Very Bright” (en referencia a que el rey no fuera tan listo, o en este caso el juez) que en ocasiones seguía en cada sala, mientras especulaba lo que pasaría a las partes si un juez se despierta de la cama del lado equivocado….para ellos.
17.10: Tras una discusión sobre los riesgos a su reputación y sobre lo que los medios podían decir si el asunto se hacía público, el mediador preguntó a la Parte Demandada lo que pensaba que la Actora podría necesitar. “Si estuvieras en sus zapatos…”
Parte Siete
Solución Creativa de Problemas: Moviéndose Hacia Delante
17.30: El ejercicio de ponerse en los zapatos de la Actora había sido más catártico de lo que el mediador hubiera imaginado. Toda la teoría sobre ver la situación a través de los ojos de alguien más, y los recientes libros sobre trampas cognitivas y prejuicios de confirmación y cosas similares, estaban muy bien pero, si en la práctica la teoría fallaba, ¿De qué servía? El mediador se refirió a este material más ahora que nunca antes. Después de todo, en los años recientes había habido una proliferación de escritura de estos temas. Y aquí, nuevamente, en el momento correcto y en la forma correcta, asistiendo a una parte a cambiar su punto de vista aunque fuera por unos minutos, permitía que se adquiriera una nueva perspectiva. La parte Demandada había cruzado el rubicón. Ahora entendía a un nivel más profundo lo que había sucedido. Eso no significaba que estaba de acuerdo, pero lo entendía.
“Ella va a necesitar algo de ayuda para seguir adelante”, sugirió., “Una recomendación, algo de dinero, tal vez un nuevo contrato. El dinero es un tema difícil. No veo al Consejo contento con eso. Pero ella fue buena la mayor parte del tiempo. Eso puedo decir. Y lo puedo poner por escrito. Tendría que pensármelo sobre un contrato. Como sería. Lo que realistamente podríamos cubrir” “¿Por qué no hablamos de eso?” dijo el mediador. Esta era un área gris – quería mantener la formalidad de la confidencialidad, pero no permitir que se pusiera en el camino. Una discusión con algún colega de la compañía tal vez estaba dentro de los alances del convenio de confidencialidad de todos modos. “A ver, ¿Por qué no le digo a [la Actora] que estás viendo posibilidades y que te gustaría hablar con tu gerente de contratos. Así le puedo inferir el tema en una forma sutil, y obtener su anuencia para hacerlo. Eso nos deja a todos cubiertos. ¿Y le puedo mencionar la recomendación? Voy a tener una breve reunión y les aviso cuanto antes”
17.45: De regreso en la sala de la Parte Demandada, había una atmósfera de atención al detalle tipo negocios. Toda la actitud había cambiado. “Podemos hablar de un contrato. Necesita ser de corto plazo pero puede ser suficiente para regresar a circulación. Y puedo hacer un pequeño pago en efectivo como parte del contrato. No separado, pero dentro de las provisiones de pago del contrato. Lo hace más vendible.” “¿Cuáles son las cifras?” Preguntó el mediador. Lo que escuchó le preocupó. Él sabía lo que estaba en la mente de la Actora tras un comentario más temprano de su abogado. “¿Cómo les caerá eso?” preguntó “El peligro es que sabotees toda tu estrategia ofreciendo algo tan bajo que le parezca irrisorio e insultante. Eso la podría llevar a la dirección opuesta” Este era un momento para el rota folios. Se paró y escribió líneas rudimentarias en la hoja, mostrando con una “x” y una “y” los peligros de hacer lo que se pudiera percibir como propuestas irracionales. Habló sobre la teoría de la ventaja del primer-movedor, nunca fácil dado que aplicaba a ambos lados. Se sentó e hizo una pausa.
“Necesitamos pensar un poco más” opinó el abogado. “No podemos permitirnos tirar todo esto. Está esa otra cosa sobre la que pensar…” Hubo una mirada ansiosa entre el cliente y su abogado. Un movimiento rápido. Pero, nuevamente, en ese momento el mediador se dio cuenta de que había algo más ahí de lo que hubiera sabido jamás. Cuando los observadores hablaban sobre “justicia” y la necesidad de que el mediador se asegurara de que la “justicia” se hiciera presente, lo que con frecuencia no percibían era que casi siempre hay algo más ocurriendo de lo que el mediador será capaz de percibir. En su óptica, no podía ser la labor del mediador determinar lo correcto y lo incorrecto de una resolución, sino asegurarse de que el proceso realmente funciona bien y que los clientes y asesores tomen decisiones tan bien informadas como puedan. Siempre se pueden ir, un punto muchas veces olvidado por aquellos que equiparan la mediación al proceso judicial. Nada es vinculante hasta…
18.00: “Vamos a ver una cifra realista” sugirió el mediador. “Mi impresión es que pueden ir considerablemente más allá sin hacerse ningún daño a ustedes mismos. Me da la impresión de que inclusive a $$, la Actora estará debajo de cualquier cosa que ella pueda contemplar”. Ese era un territorio peligroso. “Las impresiones” y los “sentimientos” podían expresar ideas basadas en entendimientos que el mediador había ganado de sus conversaciones en la otra sala. “¿Eso es lo que dijo?” le preguntó el cliente. “Usted sabe que yo no me puedo referir a nada de lo dicho en la otra sala sin su permiso. No le diría a ella ninguna cifra a menos que ustedes me autorizaran a hacerlo”. Era la respuesta de base del mediador, y una línea muy fina…
Parte Ocho: Negociando Hacia una Solución
18.10: El mediador había revisado los refrigerios en ambas salas. El personal de banquetería ya se había ido a casa y el café en esos recipientes ubicuos, estaba tibio. En esta etapa, la gente tendía a dar mordiscos a las galletas y a los sándwiches que habían quedado de la hora del lunch, que se hacían menos comibles cada minuto. Los más cautelosos evitaban los sándwiches de camarón…Se acordó seguir sin una pausa formal, con el ánimo de progresar pronto. Consciente de que este era casi siempre el deseo, el mediador no obstante le pedía a su asistente que le recordara tratar de organizar que trajeran unas pizzas a domicilio en más o menos una hora. Recordó aquellas ocasiones en que los anfitriones daban comida a la media tarde. Esto creaba una oportunidad a él de colocar a los tomadores de decisiones clave junto el uno del otro. En estos momentos, la conversación frecuentemente llevaba a soluciones creativas, tal como una oferta para hacer una donación a la caridad en lugar de una reclamación contractual. El honor se abordaba y la reputación se salvaba con propuestas como esa. El hecho de que a las partes se les ocurriera durante la comida, parecía dar millaje adicional.
18.12: Más que tomar las propuestas de la Parte Demandada directo a la Parte Actora, el mediador necesitaba tomarse tiempo para encontrar lo que la Actora estaba pensando ahora tras sus discusiones previas sobre los riesgos de no resolver el día de hoy. Sorprendentemente, hace casi 90 minutos de su última conversación completa. Mucho tiempo, pensó el mediador, aunque se había asomado para mencionar la sugerencia de que la parte Demandada necesitaba discutir asuntos con el gerente de contratos – y en general para asegurar que la razón por la que estaba tardando tanto tiempo era porque se estaba progresando. Había convencido a la Actora de salir a caminar para respirar aire fresco. Ella había hecho esto y parecía más enfocada ahora como resultado de ello. “Necesito progreso”, dijo, “¿Qué están diciendo?” El mediador era firme en su postura de no ser, como él lo expresaba, “un simple mensajero”, ni tampoco se veía a sí mismo como un corredor de negocios. Le desagradaba tomar ofertas y contraofertas a un lado y al otro, especialmente si estas estaban en los extremos del espectro. Él veía esto como una negociación poco sofisticada. De hecho, en ocasiones invitaba a una de las partes a presentar su aparentemente irrisoria propuesta directamente a la otra parte. Eso usualmente ampliaba la conversación… Él prefería mucho más acercar a las partes organizando sus expectativas y ayudándolos a acercarse lo más posible antes de presentarles propuestas formales.
18.17: “Ellos, como ustedes, desean ver esto terminar” dijo. “Y me da la sensación de que ellos se pueden mover más aún de lo que hubieras pensado más temprano, de hecho más allá de lo que hubieras esperado. Todo el buen trabajo que tú, tu abogado y tu perito hicieron en las reuniones previas ha tenido su impacto, y ese es precisamente el punto.
Justo como aprendiste tú de ellos, también”, agregó como balance. “Aparte del dinero, ¿Cómo valorarías un contrato de corto plazo para ponerte otra vez en marcha? ¿Y con una referencia que enfatice el trabajo positivo que hiciste en el proyecto el año pasado? ¿Cómo te ayudaría eso a volver a empezar?” La Actora parecía aliviada. “Eso puede hacer la diferencia”, dijo. “Yo realmente necesito recuperar mi confianza. ¿Dónde sería? ¿Para quién? ¿Por cuánto tiempo?” “Esto tendrá que platicarse” respondió el mediador, “pero si podemos mover estos temas en principio, te puedo poner en una mesa con ellos”. “Pero el dinero es importante también,” la Actora se puso nerviosa de nuevo “he perdido mucho y todos estos costos legales…” Casi siempre, en estas situaciones, los costos legales se convertían en un factor relevante. El mediador había visto acuerdos emergentes caer porque los costos legales sobrepasaban los montos en conflicto, o por lo menos los montos contemplados en el acuerdo. No era un momento fácil para los abogados tampoco. El mediador estaba tentado a citar a Abraham Lincoln: desalienta a tu vecino a litigar. Haz ver que el ganador nominal es con frecuencia un perdedor en la realidad. En otras palabras, la victoria en la corte, será en muchas ocasiones, una victoria pírrica.
18.30: El mediador ahora tenía una idea de lo que funcionaría para la Parte Actora. Empezó a hablar sobre lo que la Parte Demandada pensaba, dado que lo habían autorizado a hacerlo. Era útil ser capaz de tejer en sus pensamientos tras haber escuchado de la Parte Actora. El mediador podía elegir qué decir y cuándo. No era un simple mensajero. Esto le permitía trabajar con las partes para tratar de construir la mejor solución posible. O, como seguido decía, asegurarse de que cada quien sintiera que había alcanzado tanto como había podido. El valor del mediador está en lograr que la Actora sepa, por ejemplo, que había llevado a la otra parte a la máxima oferta posible ese día, y que la parte que pagaba sepa que habían pagado lo mínimo aceptable para la Actora. Eso era, después de todo, el rol clave que un mediador podía jugar, agregando algo que en ocasiones era muy difícil de alcanzar en negociaciones directas por las partes mismas, que nunca podrían saber qué tan lejos llegar sin comprometerse.
18.35: “¿Puedo llevar esto a la otra sala?” preguntó el mediador. La Actora volteó a ver a su abogado. Él asintió. “Es tiempo de progresar y no hay nada ahí que no queramos decirles a ellos”.
18.37: El mediador hizo una pausa en su sala privada con su asistente. Este era el tiempo en que podía parecer fácil apresurar las cosas. La gente estaba cansada. La adrenalina del mediador bombeaba muy rápido dado que el final se vislumbraba. Muchas veces un ocaso falso…Este era el momento en que acelerarse de sala a sala para tratar de alcanzar el acuerdo, podía ser contraproducente. Este era el momento en que un mediador se podía ver tentado a tomar la carga de la resolución e implícitamente o explícitamente tomar la responsabilidad asumir la responsabilidad de llegar a una conclusión. Eso seguía siendo problema de las partes. Ellos necesitaban permanecer siendo responsables de la conclusión. Era un fino balance. El mediador tenía que impulsar, envalentonar, hacer pruebas de realidad, resistir el juego inapropiado, estar preparado para que lo explotaran, y aun así… “¿Tú qué opinas…?” preguntó la asistente “Vamos a ver” vino la respuesta.
18.40: “¿Cómo van con los términos del contrato? Creo que debemos tratar de arreglar eso antes de llegar al dinero. ¿Y el contenido de la carta de referencia?” El mediador había decidido tomar la iniciativa en esta ocasión en la sala de la Parte Demandada. “En mi experiencia, usualmente es mejor arreglar los temas no-monetarios primero, si posible. Frecuente es el caso que el dinero es sustituto de otras cosas. O al menos en parte. Yo he visto grandes reclamos significativamente reducidos cuando otros elementos están en la mesa. El valor no solamente se encuentra en el dinero. El problema es que tendemos a ver estos conflictos a través de la óptica de lo que un tribunal puede hacer, lo cual siempre va a ser más limitado…” Se dio cuenta de que su intento por estimular se estaba convirtiendo en una especie de homilía. No era el mejor uso del tiempo en este momento.
18.45: “Pues esto es lo que podemos hacer” resumió el cliente su posición tras las conversaciones con su gerente de contratos. “Eso ayuda” dijo el mediador. “Aprecio que esto no es fácil. ¿Y qué hay de la carta de referencia?” Estaba claro que no se había hecho mucho trabajo al respecto. Volteó a ver al abogado. “¿Me pregunto si tú y el abogado de la Actora pueden tener una reunión corta para tratar de acordar el contenido? Es realmente más que una carta de referencia, esto es importante para la Actora dado que busca construir una nueva etapa de su negocio…Ahora, a los números…Uno de los problemas va a ser los costos. ¿Tienes idea de cuánto es para ella?” Tras una breve discusión, el mediador reveló el total, dado que lo habían autorizado. Hubo un shock aparente por todos lados. “Es lo que es”, el mediador estaba consciente de que en esta sala, los costos eran probablemente más altos y las expresiones de sorpresa estaban siendo un poco sobreactuadas. “La última vez me dijiste lo que podías hacer en total, en términos de cifras. Mi impresión es que la Actora necesita un poco más, probablemente empezando con un “2”. Pero vamos a ver cómo nos va con el contrato y la carta de referencia”.
18.50: “Me gustaría llevar estos términos específicos a ella e invitar a los abogados para intentar construir la carta de referencia por completo”. Había sembrado una semilla con respecto al número. Era tiempo de utilizar otros aspectos para ayudar a las partes a llegar a un lugar en el que pudieran tomar decisiones. “Por cierto, ¿ya tienen el borrador del acuerdo de solución? No dejemos eso para el final”. Esta era la primera vez que el mediador les daba la pauta para hacerles pensar que una resolución era posible. Y fue cuidadoso con su sutileza. “No quiero predisponer nada y no asuman que estamos en casa y secos, pero no quiero pasar un par de horas más redactando eso desde cero si en realidad resuelven esto en la próxima hora.” Con frecuencia, él invitaba a las partes a comenzar a armar un acuerdo de resolución temprano en el día. Eso ayudaba a mantener a los abogados (especialmente cuando eran varios) ocupados y enfocados en ver adelante a un acuerdo en lugar de empantanados en el pasado.
1910: La breve reunión con la Actora estuvo bien. Las propuestas contractuales parecían generalmente aceptables. El mediador había llamado a los dos abogados a su sala. En principio esto era para conversar sobre los términos de la carta de referencia. Pero en realidad, era para ponerlos a platicar sobre la cifra que les ayudaría a sus clientes a completar un acuerdo. “Todavía hay algo de separación” dijo el mediador. “¿Qué podemos hacer?” Estaba conforme con dejar a los abogados platicar por unos minutos. Aquí era donde los abogados valientes y habilidosos tenían la posibilidad de hacer su mejor papel. Algunos de los mejores episodios de abogacía en mediación ocurrían en momentos como este. Después de todo, la mayoría de las controversias se resolvían por abogados negociando así. El mediador asumió la postura de que su papel, cuando fuera posible, era el de ayudar a los abogados y a sus clientes a recuperar su habilidad de negociar el uno con el otro. El rol del mediador entonces empezaba a disminuir. Como siempre, había un balance que mantener. Si fuera fácil, no estarían aquí. En realidad, empero, lo más pesado ya se había hecho en una buena medida. Quedaba sin embargo un peligroso extraño momento todavía…
Parte Diez: El Juego Final
19.26: Ya era todo sobre el dinero ahora. Todo lo demás estaba cayendo en su lugar, como un rompecabezas complejo. Ese simple hecho le daba momentum al proceso y a las partes el incentivo de perseverar y alcanzar una conclusión. Con frecuencia se olvidaba que la investigación – y la experiencia – mostraban que la mayoría de las personas, aun en la más difícil de las controversias, desea resolver las cosas y seguir adelante. Para todos, la aversión al riesgo, los costos invertidos en el proceso, la intuición, el prejuicio de confirmación entre otros factores, podían operar para impedir ese deseo. Pero, al final, el mediador reflexionaba, el instinto humano es más cooperativo que combativo y este trabajo consistía en aprovechar ese instinto y ayudar a los jugadores a superar las motivaciones contrarias.
19.28: De regreso en la sala de la Actora. “¿Cómo estás?” inquirió el mediador. “¿Tiempo para una pizza? Él sabía que los niveles de azúcar en la sangre estarían bajos y que aun habría un tramo que recorrer. Ayudaría tener un poco de comida para mantener a los equipos en esta etapa. Afortunadamente había una pizzería para llevar cerca. Uno de los equipos ofreció revisar con ambas salas y hacer lo que se requería. “Estamos acercándonos” dijo el mediador, “la perseverancia es ahora la clave – y realidad. ¿Cómo van con esas cifras?” Podía ver que el abogado había estado trabajando en el rota-folios. No hubo ningún intento en ocultar las cifras del mediador. Los invitó a que le platicaran lo que habían escrito. La aproximación al tema parecía poner el foco en lo que la Actora realmente necesitaba para irse caminando y empezar de nuevo, con los costos pagados. Esta realineación de derechos con necesidades e intereses era refrescante y el mediador fue ágil en reconocerlo. Parecía que lo que ella necesitaba era superior a lo que la parte Demandada estaba dispuesta a ofrecer, pero la separación estaría más próxima ahora. “Creo que van a sufrir con eso”, el mediador compartió su visión. “Claro, no sabemos, está en sus intereses también encontrar una salida a esto. Pero creo que necesitamos hacer un movimiento. ¿Puedo llevarles este análisis? No creo que ustedes se comprometan demás en mostrar esto. Más bien podrá ayudarles a ellos a entender mejor lo que necesitan hacer” Especulaba acerca de si invitar al abogado o incluso a la Actora misma a presenciar estas cifras a la sala, pero pronto concluyó que él podía hacerlo con mayor eficiencia. Al menos en esta etapa…
19.47: “Así que, aqui estamos” resumió el mediador al equipo defensor. “Desde su punto de vista, y aquél de sus asesores, esto hace sentido y los separa de esa cifra que empieza con un “2”. Es tiempo de morder las balas, creo. Tal vez incluso formular una oferta” “¿Podría darnos un tiempo para pensarlo?” el abogado se mostraba pensativo “Claro…”
19.50: La asistente del mediador observó sus anotaciones. “¿No podríamos haber llegado a esto en la primera hora?…” “¿Tu qué crees?” sonrió el mediador. “Pregúntate qué tan probable hubiera sido eso dado lo que vimos y escuchamos más temprano. Le tienes que dar tiempo. Esto es lo que es frustrante para la gente, claro. Al final, parece en ocasiones tan obvio. Pero si fuera tan fácil, no estaríamos aquí. Es necesario ir a través de las etapas. Es solo un día después de todo y llevan en esto meses. Y si no lo resuelven…” Alguien tocó la puerta. “¿Podemos hablar?” Era el abogado de la parte Demandada. “Adelante” replicó el mediador. “Esto es lo que creo que podemos hacer…” el abogado comenzó a explicar su pensamiento y el de su cliente.
20.02: “Vea si eso es posible” sugirió el mediador. Él había escuchado suficiente como para saber que la separación se había cerrado significativamente. No había habido una propuesta formal en ninguno de los lados. Así era como el mediador disfrutaba trabajar. Evitar poner a cualquiera de las partes en una situación en que se fijaran a una posición, encajonados en ella o con la necesidad de salvar su imagen. Tratar de minimizar la ofensa que podía causarse por lanzar una bola baja o una bola alta. Si él podía ayudar a manejar el movimiento de números de forma que cada parte sintiera que estaba siendo escuchada, no comprometía su posición y sacaba el mejor trato posible, ese era el objetivo. Un golpe en la puerta nuevamente. “Podemos hacer eso, pero no hay mucho más espacio” dijo el abogado. “Eso es realmente útil, gracias” respondió el mediador. “¿Puedo tomar eso y utilizarlo a mi manera?“ “Todo tuyo” fue la sonriente respuesta.
20.15: El mediador deliberadamente cambió su aproximación. Era más de negocios, de hecho. Observó a la Actora. “Creo que hay espacio para algo de movimiento. Me gustaría hablar con tu abogado, ¿si puedo?” La Actora indicó que estaba cómoda con esto. A estas alturas, la confianza construida a lo largo del día era tal que nadie tenía duda de que ambos el abogado y el mediador trabajaban por una solución en el mejor interés de todos a quienes concernía. Salió de la sala y se dirigió a unas sillas cómodas en la recepción. El edificio estaba desierto ahora. “Aquí estamos” dijo el mediador. “Es lo mejor que pueden hacer. Puedo obtener otros 10 mil de ellos. Pero solo si tu cliente puede decir que aceptaría la cantidad si se la ofrecen. ¿Le puedes ayudar con eso?” La franqueza de la pregunta parecía apropiada en estas alturas. “Déjamelo a mí” el abogado ya estaba de pie, dirigiéndose de regreso a la sala para hablar con su cliente.
20.23: “Ella puede hacer eso” regresó el abogado a la recepción. “Ok, ahora vengo. Espera aquí” El mediador se retiró y regresó poco después con el abogado de la otra parte y se dirigió a él frente a su contraparte. “Así estamos….Si puedes ofrecer eso, tal vez con base en que si la Actora dice que ella lo aceptaría, puedes hacer la oferta, yo creo que podemos llegar a ello”. El mediador volteó a ver al abogado de la Actora para confirmar. “De acuerdo” vino la afirmación.
20.35: “Pues bien, aquí estamos” el mediador dio la bienvenida a ambos clientes a su sala. “Parece que fue hace mucho cuando nos reunimos por primera vez esta mañana. Mucha agua ha corrido bajo el puente…Prefiero, si es posible, que los clientes completen el trato si pueden. Creo que ambos pueden hacerlo. Tienen un acuerdo amplio ahora en lo que respecta al contrato y a la carta de referencia. Los abogados deben todavía redactar correctamente, pero con buena voluntad y sentido, eso se puede hacer esta misma noche en el acuerdo de resolución. Y creo que están cerca en las cifras” Volteó a ver a la Parte Demandada quien inmediatamente reaccionó. “Yo quisiera agradecer a todos por su tiempo hoy. Sé que no ha sido fácil” dijo directamente a la Actora. “Pero queremos dar un buen final a esto. Así que estamos preparados para ofrecerte…..” La Actora se levantó y se inclinó hacia el frente con la mano estirada. “Gracias” dijo. “Eso me funciona. Ahora puedo caminar hacia adelante. Si tan solo hubiéramos tenido esta conversación hace tres meses….”
Solución Apropiada 