El pasado 29 de diciembre del 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal[1] (“la Ley” para efectos de este texto). La Ley se suma al conjunto de normas surgidas en los últimos años, generadas con el propósito de transformar la justicia penal en México. Pero la Ley trae consigo un efecto doble. Por un lado mejora el proceso penal, y por el otro y muy importantemente implica un paso adelante en la inclusión de medios alternativos de solución de controversias (MASC) en la legislación mexicana.

Este que escribe, dista mucho de ser un especialista en el ámbito criminal, por lo que abordo estos comentarios con el foco más puesto en los procesos de solución de conflictos que se incluyen con la Ley, y menos en el derecho penal.

La Ley en Síntesis:

• – La Ley incluye a la mediación, la conciliación y la junta restaurativa.
• Jugadores Clave.- (1) los Órganos especializados que administrarán los MASC y (2) los Facilitadores.
• – (i) Voluntariedad; (ii) Información sobre los MASC; (iii) Confidencialidad; (iv) Flexibilidad y simplicidad; (v) Imparcialidad; (vi) Equidad; (vii) Honestidad.
• – Los acuerdos tienen efectos de extinguir la acción penal, por lo que una vez alcanzado un acuerdo, no se podrá perseguir ese mismo delito jamás.
• – Los MASC procederán para (1) delitos que se persiguen por querella o que admiten el perdón de la víctima, (2) para delitos culposos, también conocidos como no intencionales, y (3) para delitos patrimoniales cometidos sin violencia.

Lo bueno

• Se detiene el reloj.- El plazo para que prescriba la acción penal y se pueda perseguir el delito, se detiene por el tiempo que dure el MASC eliminando presión para todos y permitiendo una genuina participación.
• Mediación y Conciliación.- El concepto de mediación (igual para conciliación con la diferencia que señalamos adelante) es claro y flexible, expresando los dos elementos más importantes: (1) las partes son quienes buscan alcanzar la solución libremente, y (2) el facilitador solo propicia la comunicación y el entendimiento.
• Junta Restaurativa.- Se trata de una figura indispensable en la búsqueda de la reconstrucción del tejido social y la confianza intercomunitaria. Es positivo que en la Ley se precisan algunas opciones de solución a los que pueden llegar en la Junta. Tal es el caso, por ejemplo, del reconocimiento y disculpa pública o privada, el compromiso de no repetir una conducta de esa naturaleza e inclusión de programas de mejoramiento de conducta, según sea el caso y la restitución del daño económico o en especie a la víctima o a la comunidad.
• Derechos a salvo y voluntariedad.- Los derechos de las partes quedan a salvo y no se renuncia a ellos por intentar los MASC. Además en cualquier momento pueden terminar el proceso a decisión de cualquiera de las partes.
• – En una buena nota, la Ley prevé que los órganos que administren los MASC puedan contar con personal interdisciplinario, entendiendo que la interacción de los intervinientes en un proceso de MASC está lejos de ser exclusiva materia de derecho. De igual forma, no se debe contar con licenciatura en derecho (aunque si con alguna licenciatura) para ser Facilitador.
• Certificación.- En apariencia, la estandarización de criterios para la certificación de Facilitadores a lo ancho y largo del país es positiva para aspirar a un desarrollo uniforme de los MASC.
• Obligaciones de los Facilitadores son claras y adecuadas.- Destaca la de evitar conflictos de intereses, enaltecer los principios de voluntariedad y autodeterminación y respetar la confidencialidad del proceso.

Lo malo

• Abogados no podrán participar.- Los abogados no podrán intervenir en las sesiones, aunque si pueden estar presentes si ambas partes cuentan con uno. Si bien lo correcto es que las partes auténtica y libremente participen en la mediación, la intervención de abogados (de buena fe y con apego a la ética profesional, como se espera de todos) es un activo para una mejor toma de decisiones. Al limitar su participación, se limitan las posibilidades de éxito del proceso.
• Distinción entre Mediación y Conciliación.- Consideramos estéril distinguir la mediación de la conciliación en la Ley, que aclara que ambos procesos son iguales, con la salvedad de que la conciliación permite que el facilitador proponga soluciones. La distinción es inocua en espíritu e incluso en el texto de la Ley innecesaria pues al mediador se le permite en cualquier momento sustituir el proceso por uno de conciliación con la anuencia de las partes. El conciliador, para proponer soluciones, debe contar con la anuencia de las partes. Por lo tanto la distinción confunde y complica la promoción, entendimiento y ejecución de los MASC y la consideramos un desacierto.
• Reglas excesivamente rigurosas.- La explicación del desarrollo de la sesión (igual para la mediación que para la conciliación), es excesivamente rigurosa y perjudica a la flexibilidad otorgada en la definición del concepto. Se establecen reglas y cronología para el desarrollo del proceso: (1) presentación y explicación de reglas; (2) formulación de preguntas pertinentes para exponer conflicto; (3) “el facilitador deberá” clarificar los términos de la controversia. También consideramos desafortunada la descripción rigorista que se hace del proceso de la junta restaurativa en la Ley, incluyendo paso por paso lo que debe ocurrir (presentación, preguntas prefabricadas a las partes, luego uso de la palabra al imputado…).

Los MASC tienen otro espíritu. Se trata de procesos informales y flexibles, contrario al proceso penal, y en los que solo debieran reinar los principios mencionados arriba. Este rigor lejos de ayudar perjudica y puede dar armas a los detractores del proceso para valerse de ello (y de que eventualmente se altere) para buscar anular sus efectos. No nos pronunciamos por eliminar las reglas para el proceso, sino que esas reglas deben ser objeto de un documento no obligatorio y parte de la preparación de los Facilitadores, pero no parte de la Ley.

• Por último, el trámite para alcanzar definitivamente un acuerdo reparatorio por vía de un MASC parece excesivamente cargado, abriendo la puerta al litigio excesivo.

Temas a cuidar

• Áreas de Seguimiento.- Se incluye un área de seguimiento para monitorear el cumplimiento de los acuerdos. Es una buena forma de medir el éxito de la implementación de la Ley, pero hay dos riesgos a considerar que preocupan y pueden obstaculizar el éxito de la Ley: (1) Establecer un área de seguimiento en cada órgano (al menos uno por estado) y para lo que se antoja sean miles de casos en cada jurisdicción, implica una infraestructura costosa y compleja. El riesgo es que por falta de recursos, esto no se pueda llevar a cabo y los MASC por lo tanto tampoco. (2) La información a la que tendrán acceso los miembros de las áreas de seguimiento es sumamente delicada y el control de confianza de dicho personal es crucial para la sana implementación de la Ley.
• Derivación.- Los Ministerios Públicos y Jueces serán los encargados de derivar los asuntos a los MASC. Es crucial que dichos funcionarios estén ampliamente familiarizados con los MASC y comprendan sus bondades. Así podrán ser los principales promotores de su utilización, o en su defecto, sus principales detractores.
• – Se prevé la apertura y registro de un expediente del caso con relación de los hechos y resultados del MASC utilizado. Es delicado, pues la confidencialidad de los acuerdos y las sesiones se puede vulnerar si los registros quedan permanentemente disponibles. Vulnerada la confidencialidad, se vulnera una parte esencial de los MASC.
• Criterios para certificación.- Resta esperar las particularidades de tales criterios que deberán ser producidos en las próximas semanas por la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia y el Consejo de certificación en sede judicial. Se deberá poner atención en fomentar las habilidades de comunicación, empatía y facilitación de negociación y no en el derecho penal y dominio de reglas procesales.
• Sesiones preliminares.- Se podrán sostener sesiones preliminares con cada parte en lo individual. Esto es en general ampliamente positivo pues permite aclarar dudas y expectativas del MASC. No obstante, el Facilitador deberá ser especialmente cuidadoso en que la neutralidad no se vulnere por la existencia de dichas sesiones preliminares que generen prejuicios y sobre-identificación con una parte.

En términos generales, se trata de una Ley funcional y es de celebrar el precedente que sienta en la búsqueda de incluir a la mediación en el sistema de justicia mexicano. Habrá que dar puntual seguimiento a su ejecución para su optimización en la búsqueda de un México más justo.

Fernando Navarro S.

fdonasa@gmail.com

[1] http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5377563&fecha=29/12/2014