En el corazón de Malibú, California, con vista al imponente Océano Pacífico, se despliega el campus principal de la Universidad de Pepperdine, que en su escuela de Derecho aloja un instituto emblemático del mundo de la negociación, la mediación y el arbitraje de los últimos 30 años en el planeta: el Straus Institute for Dispute Resolution, donde tuve el privilegio de estudiar y por cuyos miembros guardo mucha admiración y cariño.

En Straus, se han desarrollado numerosos programas académicos para ofrecer a los interesados en la solución de controversias alrededor del globo distintas herramientas y entrenamiento teórico y práctico especializado. El programa corto más reconocido, posiblemente, es el llamado Mediating the Litigated Case (en español: Mediando el Caso Litigado), que ofrecen con mucho éxito varias veces al año, en distintas partes del mundo.

La referencia sirve para aterrizar el tema del que quiero escribir esta vez: las ventajas que tiene llevar a mediación un asunto que ya ha sido litigado cuando se ha avanzado, pero aún queda camino por recorrer, en contraste con un asunto que aún no llega al litigio.

Si bien es cierto que buscar a través de mediación, resolver un conflicto antes de que escale es un propósito loable y en muchas ocasiones valioso y pertinente, no menos cierto es que en conflictos comerciales, de negocios (y de muchos otros tipos), hay variables que permiten aseverar que la mediación puede ocurrir con mayor facilidad y posibilidades de éxito cuando la vida del litigio ha avanzado. Veamos algunas de ellas:

1. Información completa: Tal vez la razón principal por las que una mediación tiene más posibilidades de prosperar a estas alturas (avanzado el litigio), es que las partes involucradas tienen información completa respecto de la posición de su contraparte, según se ha exhibido en los documentos del litigio. Es decir, más allá de conocer las razones que en su lado de la cancha atribuyen al origen del conflicto, las partes ya conocen también con mayor detalle la perspectiva contraria, las pruebas, argumentos y motivos detrás de ella. Utilizando la vieja premisa de que siempre hay dos versiones de un solo hecho, cuando el litigio ha madurado, ambas versiones (o más de dos, de ser el caso) ya han sido desplegadas. Y aunque la mediación ofrece como parte de sus bondades la de permitir el intercambio de información, lo cierto en la vida real es que antes de un litigio, las partes pueden estar cautelosas frente a un potencial litigio, y el intercambio pudiera no darse en forma genuina ni completa. En cambio, cuando las cartas ya están echadas en un procedimiento contencioso, la cautela es innecesaria y la conversación puede ser mucho más genuina y productiva.

2. Plena visibilidad ante costos y riesgos: Las personas en un conflicto comercial, particularmente cuando son empresas, mujeres u hombres de negocios que no han tenido experiencias significativas en conflictos legales, suelen estar confiados (apoyados por influencias externas, asesores, amigos y familia) que su asunto no tiene falla, que la verdad les asiste y que así también la decisión de un juez o árbitro les dará la razón. El tiempo, la lentitud de los procesos, la fortaleza argumentativa y procesal de sus contrarios, el armado probatorio y otras muchas variables comprobarán con el paso del litigio que ni la consecución de su asunto era tan simple, y que tampoco el triunfo estaría asegurado. Y eso solo se sabe con el tiempo. Cuando ha avanzado el litigio, las partes tienen una imagen más clara de los costos que implica seguir litigando, y los riesgos contingentes que están presentes en el litigio. Por ello, es más fácil apreciar a estas alturas el valor de un acuerdo que ponga fin al procedimiento contencioso y les permita asumir el control de su destino eliminando costos y riesgos y dándole vuelta a la página para regresar a lo que saben hacer mejor: su negocio.

3. Abogados más accesibles: Una persona de negocios, empresa u organización frecuentemente acude a un abogado cuando el conflicto es inminente. Luego, los abogados por naturaleza buscarán proteger a su cliente frente a un potencial litigio y legítimamente preparar las acciones o defensas que le correspondan. Todo ello inhibe la comunicación con la otra parte, ya de por sí comúnmente friccionada y áspera (si no fuera así, el conflicto no habría llegado a este punto). Y un abogado que está preparándose para la batalla, difícilmente sentirá que tiene los elementos y el control de la situación para colaborar en una mediación de la mejor forma en representación de su cliente y se sentirá más cómodo preparando el litigio. Pero después, exhibidas las armas y habiendo enfrentando algunas batallas, entonces sí sentirá con comodidad que hay elementos para negociar. Además, los clientes ya estarán cansados, ansiosos e incómodos con el litigio y será mucho más fácil persuadirlos de la conveniencia de buscar transigir, y así dar finalidad y certidumbre al tema.

4. Posiciones menos rígidas: A estas alturas, los involucrados (empresarios, ejecutivos, abogados y personas inmersas en el conflicto, en general) tienen menos frescas las heridas que dieron origen al conflicto. Es decir, si hubo incumplimientos, fallas, defectos, o peor, mentiras, estas ocurrieron hace mucho tiempo y el cambio de opinión puede darse con mayor facilidad.

La práctica de mediación comercial que ocurre por cientos en Estados Unidos y otros países con mucho éxito, ha demostrado que el timing adecuado para que la mediación sea exitosa, no siempre es antes del litigio y muchas veces sí cuando éste ha avanzado. Creo que en esta etapa de gestación de leyes y programas de formación para regular y fomentar las buenas prácticas de mediación en México y otros países de la región latinoamericana, reconocer esta experiencia de otras latitudes resulta valioso. Y en ese sentido, permitir y alentar a mediadores, abogados y personas involucradas en los conflictos que intenten resolver su conflicto por mediación en una etapa madura del litigio (en contraste con sólo previo al inicio del mismo), es una receta adecuada para lograr los fines últimos de la mediación: dar mayor satisfacción a los involucrados en la resolución de sus conflictos. Mediar un asunto litigado es, sin duda, una buena idea.