6 Lecciones de Mediación (cortesía del exitoso modelo mexicano de PRODECON)

IMG_0814[1]

Foto del amanecer en el paradisíaco Cabo Pulmo, BCS.

El pasado 10 de julio, la Procuradora de la Defensa del Contribuyente (www.prodecon.gob.mx), la Licenciada Diana Rosalía Bernal Ladrón de Guevara, compartió con los asistentes a una sesión de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, algunos datos sobre la PRODECON en su papel de mediador de conflictos entre el Sistema de Administración Tributaria y los contribuyentes.

La exposición fue entretenida e ilustradora debido a 1) que la Procuradora es una solvente expositora de un tema que domina, y 2) que los datos presentados fueron fascinantes.

Para muestra un botón: desde 2014 en que se incorporó la figura de mediación a la esfera de actuación de la PRODECON, se han alcanzado acuerdos conclusivos que han permitido al SAT recaudar $19 mil millones de pesos (con un mínimo esfuerzo contencioso) y a los contribuyentes les ha liberado de $200 mil millones de pesos en contingencias.

Es decir, que de no existir el proceso de mediación referido, las arcas nacionales tendrían cerca de 19 mil millones de pesos menos (pues es previsible que de 2014 para acá pocos o ningún juicio se habría resuelto), y los contribuyentes tendríamos $200 mil millones de pesos en riesgo. Habrá quien diga: “si, pero el erario público dejó de recibir esos $200 mil millones”. Parcialmente cierto, pues la probabilidad de ganar los juicios y luego de poder recaudar, es altamente incierta. Eso sin contar la inversión en recursos del estado para litigar y para administrar esos juicios.

PRODECON a través de la figura de “Acuerdos Conclusivos” por vía de mediación, ha permitido al SAT y a los contribuyentes deshacerse de los viejos paradigmas de que las cosas no se pueden negociar y hay que litigar hasta la última consecuencia.

A continuación algunas de las razones que, de acuerdo a la Procuradora, han permitido la multiplicación de los Acuerdos Conclusivos a través de mediación, razones que, extrapoladas a otros ámbitos, se convierten en lecciones para una mediación exitosa:

1. Oportunidad: Las mediaciones ocurren previo a que haya una decisión final del SAT y por lo tanto hay margen de acuerdo.

Lección: La mediación para resolver un conflicto tiene mejores oportunidades de éxito en algunos momentos que en otros. Uno de los momentos apropiados es cuando la información está desplegada y disponible para los involucrados y cuando hay posibilidad material y emocional de hacer concesiones recíprocas. En temas comerciales, a mayor información disponible y menores costos incurridos, suele ser mejor momento. Pero como dice mi amigo y admirado mediador Bruce Edwards: a mediación hay que ir pronto y hay que ir con frecuencia (“go early, go often”).

2. Neutralidad: A pesar de ser la PRODECON una entidad desprendida de la administración pública, tiene una naturaleza autónoma lo que brinda confianza particularmente al contribuyente. Esa neutralidad se refleja en la realidad y así lo puso de manifiesto la Procuradora. En una reciente experiencia con una mediación ante PRODECON, este que escribe pudo atestiguar de primera mano que la neutralidad es real. PRODECON busca resolver el conflicto en la medida de lo posible.

Lección: Simple. Mientras más clara y evidente sea la neutralidad del mediador, más fácil será detonar la confianza de las partes en el proceso de mediación y mayor la probabilidad de éxito. La neutralidad es interna y externa. Es decir, se siente y se percibe. En la medida en que el mediador sea capaz de desprenderse de prejuicios o hacerlos conscientes para abonar a su neutralidad, y se conduce de forma que inspira la percepción de serlo, en esa medida la mediación podrá ocurrir con mayor solvencia.

3. Credibilidad: La especialización de sus mediadores en materia tributaria sumado a su carácter de órgano público brindan credibilidad al proceso.

 Lección: Volvemos al tema toral de la mediación: la confianza. Si las personas involucradas en el conflicto tienen confianza en el mediador(a), confiarán en el proceso y podrán participar con genuino interés. La confianza se detona de distintas formas, una de ellas la credibilidad profesional o institucional del mediador. En casos comerciales la credibilidad deriva de la preparación académica, la solvencia profesional, la natural persuasión del mediador, la autoridad moral y formal, entre otras

4. Confidencialidad: Los Acuerdos Conclusivos son confidenciales por lo que i) se mitigan los riesgos de crear precedentes en uno u otro sentido, ii) protegen la exposición pública y calidad crediticia de los contribuyentes (personas físicas o morales), entre otras.

Lección: Por múltiples razones, la confidencialidad que permite un proceso y un convenio de mediación es atractivo. Algunos quieren evitar sentar precedentes, otros quieren evitar exponer temas privados, de secreto industrial, o exponer su seguridad por temas financieros. Si el mediador y la mediación pueden garantizar la confidencialidad, habrá más personas que se sientan cómodos intentándolo.

5. Flexibilidad: El proceso, como buena mediación, permite acuerdos parciales, extensión de tiempos, y en general somete a la tradicionalmente estricta y rígida materia fiscal a una útil y eficiente flexibilidad.

Lección: Las relaciones humanas y comerciales son dinámicas por naturaleza. La mediación ofrece la extraordinaria oportunidad de permitir que ese dinamismo ocurra en el proceso de solución de controversias, a través precisamente de su flexibilidad. El mediador tanto como las partes, pueden valerse de esa flexibilidad para acomodar los tiempos, las formas y la estructura del proceso como mejor convenga a todos, según sus necesidades concretas.

6. Informa Decisiones: Aun para el caso de que no haya acuerdos, los contribuyentes tienen mejor información de sus riesgos y contingencias frente a un posible litigio.

Lección: Bien dicen por ahí que la función más importante de la mediación, antes que todo, es que permite tomar decisiones informadas. Es un espacio para saber cuáles son las opciones que tengo frente a mi conflicto y elegir la que resulta más satisfactoria, incluso si esa potencial solución, implica seguir en el litigio. Si es el caso, sabremos que era nuestra mejor opción. Por lo tanto la mediación SIEMPRE es una buena idea.

Bono 1:

El proceso de mediación ante PRODECON derrumba un costoso e improductivo mito: que la autoridad no puede mediar. Basta aprender las lecciones enlistadas, y buscar satisfacerlas para que un conflicto se pueda resolver a través de una solución negociada en mediación. La eficiencia de recursos, la salud en la dinámica económica y social y una mejor imagen del gobierno son algunos de los beneficios que un adecuado modelo de mediación puede lograr.

Bono 2:

Otro mito que se derrumba con el proceso de PRODECON es que los abogados no tienen lugar ni valor para su práctica en la mediación. Recientemente conocí de cerca una experiencia de mediación ante PRODECON, en la que los abogados fiscalistas buscaron el mejor arreglo posible para su cliente en el contexto de mediación ante PRODECON a sabiendas de los potenciales beneficios. Gracias a su destreza profesional, obtuvieron una buena oferta del SAT y cerraron un acuerdo que permitió a su cliente dejar de lado una contingencia potencial mucho mayor y por lo tanto el cliente gustoso pagó honorarios previamente pactados, correspondientes al éxito de la resolución. Los abogados tuvieron una muy bien remunerada actividad a través de la adecuada representación de los intereses de su cliente en mediación. Esto es fácilmente replicable en otros ámbitos como el comercial, el civil o el familiar.

 

 

 

Advertisements

Recomendación de Libro: “Influence, The Psychology of Persuasion” Cialdini. Segunda Parte

IMG_1003[1]

Manhattan desde Brooklyn

SEGUNDA PARTE: Aprobación Social – Simpatía

En la primera parte de este resumen (disponible aquí), platiqué sobre dos de las seis armas de persuasión que Robert Cialdini desmenuza y expone con maestría en su Bestseller “Influence, The Psychology of Persuasion”. Esta vez hablaré de las siguientes dos, con el ánimo de despertar en quien amablemente lea estas reseñas, un interés por el libro cuya lectura es fascinante y de cabecera. Pero antes, una reflexión: ¿por qué considero a la persuasión una herramienta poderosa para el mediador? Por varias razones, que tienen que ver con el desarrollo de su práctica, la atracción de usuarios, pero también con el ejercicio mismo del proceso. Y pienso en dos expresiones donde esto es cierto: 1) cuando se trata de persuadir a las personas en mediación de que participar en mediación y permanecer en ella es una decisión adecuada, y 2) cuando el mediador, en su carácter de asistente de la negociación o coach de la misma, les ayuda a las partes a diseñar sus mensajes de forma que pueda ser mejor recibida por la otra, es decir, que los mensajes sean más persuasivos. Sí, la ética del mediador entra en juego, pero eso será discusión de otro día.

Y las armas de persuasión desplegadas por Cialdini que reseñaré esta vez, son: la APROBACIÓN SOCIAL y la SIMPATÍA, herramientas que describo a continuación:

APROBACIÓN SOCIAL

Esta herramienta se refiere a la influencia que tiene lo que “el resto del mundo” estima correcto para juzgar lo que es correcto. Es decir, que cuando vamos a tomar una decisión, nos solemos valer de lo que otros, o la mayoría hace. Por ejemplo: no es lo mismo decir que un automóvil es el más económico y seguro del mundo, que decir que es el más vendido en el país en el 2016. Lo segundo es mucho más persuasivo que lo primero, pues nos ahorra la labor de comprobar que en efecto sea económico y seguro. Y Cialdini señala que hay condiciones que hacen que la APROBACIÓN SOCIAL sea más poderosa aún: i) La incertidumbre: no sé qué hacer, hago lo que hace la mayoría. Un ejemplo del libro es estremecedor, al referir que es común ignorar a alguien en peligro cuando está en una aglomeración porque se presupone que si necesitara ayuda otros ya lo habrían ayudado. ii) La similitud: a medida que “los otros” se parecen más a mí, más poderosa es su influencia. Es decir, en publicidad, por ejemplo, si yo veo un testimonio de una persona de mi edad, género, estilo de vida, que consume y disfruta cierto producto, es mucho más probable que me persuada la publicidad, a si “el otro” fuera alguien muy distinto a mí. En el ámbito de mediación o de negociación, se puede apelar a “historias similares” en las que alguien actuó de una u otra forma para persuadir la voluntad de la persona en ese supuesto. Por ejemplo, decirle a la otra parte en la negociación que sus competidores ya adquirieron el producto o servicio.

 

SIMPATÍA

Es más fácil decir que sí a alguien que nos cae bien, que a alguien que no. Esa es la premisa fundamental de este principio de persuasión. El primer ejemplo al que se refiere Cialdini es al de los sistemas de venta por catálogo. El vendedor es siempre un familiar, amigo, vecino, compañero de trabajo. La estrategia es brillante porque las marcas que se valen de este método, no necesitan generar el lazo con el cliente final, ni convencerlos de nada. Si sus vendedores están convencidos, por el principio de simpatía, los familiares, vecinos, amigos y compañeros serán presas fáciles. Y tiene que ver con lo difícil que nos resulta decir que no a alguien que estimamos o nos cae bien. Y Cialdini se refiere a algunas características que hacen más fácil generar esa simpatía: i) atractivo físico (y para muestra las elecciones donde ganan los candidatos más “guapos”), y tiene que ver con reacciones inconscientes que atribuyen características intrínsecas positivas a quienes nos parecen físicamente atractivos; ii) semejanza: es decir, que es más fácil que alguien te agrade si tiene características similares a las tuyas, físicas, sociales, familiares y gustos; iii) cumplidos: simple como eso, decirle a la gente cosas agradables sobre su persona genera esa simpatía (cabe poner atención especial a la autenticidad y genuinidad); iv) asociación: si yo asocio a una persona con algo o alguien que me gusta o me cae bien, las posibilidades de que tenga simpatía por esa persona son mayores (o viceversa!!).

 

Si con todo lo expuesto aún no compran el libro, esperen la tercera y última entrega…

 

Recomendación de Libro: “Influence: The Psychology of Persuasion” Cialdini

PRIMERInfluenceA PARTE: Reciprocidad – Coherencia y Compromiso

Hemos insistido por aquí que a negociar, se aprende. Así que con el ánimo de abonar a ese aprendizaje, y comprendiendo a la negociación como un arte entre cuyos muchos alcances se encuentra el de prevenir y resolver conflictos (directamente o con la ayuda de un mediador) comparto por aquí una recomendación de un fascinante libro que deberá convertirse en ejemplar de cabecera en la búsqueda de convertirse en un mejor negociador o mediador. A manera de resumen y como anzuelo para generar mayor interés por el libro, repasaremos las 6 armas de la persuasión de que versa el texto.

Se trata, en concreto, del libro de Robert Cialdini, titulado “Influence, The Psychology of Persuasion”. Cialdini presenta en este libro del que se han vendido millones de ejemplares, el resultado de una serie de investigaciones de psicología social sobre las herramientas más eficientes para persuadir e influenciar a otros y lograr obtener lo que se busca. La lectura es de lo más amable y muy gráfica, lo que ayuda a poner en perspectiva la teoría con ejemplos prácticos.

Una negociación es, en términos simples, el proceso por el cual una persona busca obtener algo que está en control de otra, y no se puede obtener de propia mano. Dejando de lado la comisión de delitos, la violencia física y psicológica, para todos los casos en que uno se encuentre en esa situación se requiere negociar. Así que en la medida en que tengamos más herramientas para persuadir a esa otra parte e influenciar su decisión en nuestro beneficio, uno se convierte en mejor negociador, con la derrama de efectos positivos que ello puede traer a nuestras vidas.

En esta primera parte, hablaremos del principio de la RECIPROCIDAD y del de COHERENCIA y COMPROMISO.

  1. RECIPROCIDAD

La primera de las armas de la persuasión a que se refiere Cialdini, es la reciprocidad. Se trata del principio que establece una obligación moral de pagar un favor a quien lo hizo primero, es decir, genera deudas emocionales. Al ser un principio ampliamente reconocido y prevalente en la humanidad, naturalmente hay la expectativa de que exista. Así pues, a quien recibe algo y no hace un esfuerzo por pagarlo de regreso se le etiqueta y se le aísla socialmente. Entre los ejemplos que pone Cialdini (que como a lo largo de todo el libro, son muchísimos) uno sencillo y cotidiano es la “muestra gratuita” del supermercado. Una vez que consciente o inconscientemente nos topamos con un muestreo de quesos, y recibimos el queso en nuestras manos, es altamente probable que tomaremos uno de los productos, según el principio de reciprocidad. Resulta difícil, como dice Cialdini, tomar el queso de la sonriente muchacha que lo ofrece, regresar el palillo vacío y no llevarse uno de sus quesos.

En una variante más sofisticada del principio, Cialdini presenta las concesiones recíprocas. Es decir que no solamente un favor con otro favor se paga, sino que una concesión se paga con una concesión también. El ejemplo que utiliza Cialdini es de un boy scout que le vendía boletos para su evento anual a cinco dólares, oferta que Cialdini rechazó. Entonces el niño le dijo que, como no le va a comprar boletos, tal vez si quiera comprar alguno de sus chocolates a un dólar. Cialdini accedió inconscientemente. El niño presentó su principal oferta, y ante la negativa hizo una concesión, un producto de 5 a uno de 1 dólar. Eso llevó a Cialdini a sentirse obligado a responder con una concesión propia: no compró el producto de 5, pero sí el de 1 dólar. A esa táctica de persuasión, también llamada “rechazo-luego-retiro” Cialdini le atribuye una especial fuerza y eficiencia. Consiste en poner en contraste una oferta mayor (que de antemano el ofertante sabe tiene altas posibilidades de ser rechazada) con una oferta menor (que el ofertante en realidad pretende sea aceptada) que no hubiera sido aceptada de ser presentada sola.

Además, de esta manera se genera mayor satisfacción en quien primero rechaza la oferta extrema y luego acepta la oferta moderada, y se hace más responsable del resultado final que cuando no hubo ese intercambio.

  1. Coherencia y Compromiso

El segundo principio es el de la coherencia. Parte de la idea de que todos tenemos una tendencia por ser coherentes entre lo que decimos y hacemos, y ese valor es ampliamente reconocido por la sociedad. En contraste, una persona que cambia constantemente de parecer, dice y hace cosas distintas, es confusa e indecisa, se etiqueta y sanciona socialmente. Además, la coherencia implica un atajo mental en el proceso de toma de decisiones, lo que lo convierte en una herramienta muchas veces inconsciente. Esto es, que uno muchas veces decide en sintonía con decisiones previas, asumiendo que el proceso para juzgar si aquello era correcto o no, ya lo hicimos. Así por ejemplo se generan lealtades con las marcas (ejemplo: comprar productos Apple sin importar precio y sin comparar funcionalidad, cuando ya hemos comprado antes esa marca).

La mejor forma de detonar esa coherencia, dice Cialdini, es a través del compromiso. Es decir, que una vez que alguien toma una postura o se pronuncia en cierto sentido, se ha comprometido con tal cosa y sus acciones futuras serán previsiblemente coherentes con esa postura o pronunciamiento. Como negociante, esta herramienta tiene aquí su mayor potencia: logra el compromiso de la otra parte con aquello que deseas obtener (por ejemplo, frases como: “valoro mucho mi tiempo” “lo más importante es mi familia”…son compromisos que darán la pauta para que si ofreces algo que conecta con esas necesidades, sea más fácil obtener el sí.)

 

Estén pendientes para repasar los siguientes principios…

Mediación de Asuntos Litigados

 

En el corazón de Malibú, California, con vista al imponente Océano Pacífico, se despliega el campus principal de la Universidad de Pepperdine, que en su escuela de Derecho aloja un instituto emblemático del mundo de la negociación, la mediación y el arbitraje de los últimos 30 años en el planeta: el Straus Institute for Dispute Resolution, donde tuve el privilegio de estudiar y por cuyos miembros guardo mucha admiración y cariño.

En Straus, se han desarrollado numerosos programas académicos para ofrecer a los interesados en la solución de controversias alrededor del globo distintas herramientas y entrenamiento teórico y práctico especializado. El programa corto más reconocido, posiblemente, es el llamado Mediating the Litigated Case (en español: Mediando el Caso Litigado), que ofrecen con mucho éxito varias veces al año, en distintas partes del mundo.

La referencia sirve para aterrizar el tema del que quiero escribir esta vez: las ventajas que tiene llevar a mediación un asunto que ya ha sido litigado cuando se ha avanzado, pero aún queda camino por recorrer, en contraste con un asunto que aún no llega al litigio.camino

Si bien es cierto que buscar a través de mediación, resolver un conflicto antes de que escale es un propósito loable y en muchas ocasiones valioso y pertinente, no menos cierto es que en conflictos comerciales, de negocios (y de muchos otros tipos), hay variables que permiten aseverar que la mediación puede ocurrir con mayor facilidad y posibilidades de éxito cuando la vida del litigio ha avanzado. Veamos algunas de ellas:

  1. Información completa: Tal vez la razón principal por las que una mediación tiene más posibilidades de prosperar a estas alturas (avanzado el litigio), es que las partes involucradas tienen información completa respecto de la posición de su contraparte, según se ha exhibido en los documentos del litigio. Es decir, más allá de conocer las razones que en su lado de la cancha atribuyen al origen del conflicto, las partes ya conocen también con mayor detalle la perspectiva contraria, las pruebas, argumentos y motivos detrás de ella. Utilizando la vieja premisa de que siempre hay dos versiones de un solo hecho, cuando el litigio ha madurado, ambas versiones (o más de dos, de ser el caso) ya han sido desplegadas. Y aunque la mediación ofrece como parte de sus bondades la de permitir el intercambio de información, lo cierto en la vida real es que antes de un litigio, las partes pueden estar cautelosas frente a un potencial litigio, y el intercambio pudiera no darse en forma genuina ni completa. En cambio, cuando las cartas ya están echadas en un procedimiento contencioso, la cautela es innecesaria y la conversación puede ser mucho más genuina y productiva.

 

  1. Plena visibilidad ante costos y riesgos: Las personas en un conflicto comercial, particularmente cuando son empresas, mujeres u hombres de negocios que no han tenido experiencias significativas en conflictos legales, suelen estar confiados (apoyados por influencias externas, asesores, amigos y familia) que su asunto no tiene falla, que la verdad les asiste y que así también la decisión de un juez o árbitro les dará la razón. El tiempo, la lentitud de los procesos, la fortaleza argumentativa y procesal de sus contrarios, el armado probatorio y otras muchas variables comprobarán con el paso del litigio que ni la consecución de su asunto era tan simple, y que tampoco el triunfo estaría asegurado. Y eso solo se sabe con el tiempo. Cuando ha avanzado el litigio, las partes tienen una imagen más clara de los costos que implica seguir litigando, y los riesgos contingentes que están presentes en el litigio. Por ello, es más fácil apreciar a estas alturas el valor de un acuerdo que ponga fin al procedimiento contencioso y les permita asumir el control de su destino eliminando costos y riesgos y dándole vuelta a la página para regresar a lo que saben hacer mejor: su negocio.

 

  1. Abogados más accesibles: Una persona de negocios, empresa u organización frecuentemente acude a un abogado cuando el conflicto es inminente. Luego, los abogados por naturaleza buscarán proteger a su cliente frente a un potencial litigio y legítimamente preparar las acciones o defensas que le correspondan. Todo ello inhibe la comunicación con la otra parte, ya de por sí comúnmente friccionada y áspera (si no fuera así, el conflicto no habría llegado a este punto). Y un abogado que está preparándose para la batalla, difícilmente sentirá que tiene los elementos y el control de la situación para colaborar en una mediación de la mejor forma en representación de su cliente y se sentirá más cómodo preparando el litigio. Pero después, exhibidas las armas y habiendo enfrentando algunas batallas, entonces sí sentirá con comodidad que hay elementos para negociar. Además, los clientes ya estarán cansados, ansiosos e incómodos con el litigio y será mucho más fácil persuadirlos de la conveniencia de buscar transigir, y así dar finalidad y certidumbre al tema.

 

  1. Posiciones menos rígidas: A estas alturas, los involucrados (empresarios, ejecutivos, abogados y personas inmersas en el conflicto, en general) tienen menos frescas las heridas que dieron origen al conflicto. Es decir, si hubo incumplimientos, fallas, defectos, o peor, mentiras, estas ocurrieron hace mucho tiempo y el cambio de opinión puede darse con mayor facilidad.

La práctica de mediación comercial que ocurre por cientos en Estados Unidos y otros países con mucho éxito, ha demostrado que el timing adecuado para que la mediación sea exitosa, no siempre es antes del litigio y muchas veces sí cuando éste ha avanzado. Creo que en esta etapa de gestación de leyes y programas de formación para regular y fomentar las buenas prácticas de mediación en México y otros países de la región latinoamericana, reconocer esta experiencia de otras latitudes resulta valioso. Y en ese sentido, permitir y alentar a mediadores, abogados y personas involucradas en los conflictos que intenten resolver su conflicto por mediación en una etapa madura del litigio (en contraste con sólo previo al inicio del mismo), es una receta adecuada para lograr los fines últimos de la mediación: dar mayor satisfacción a los involucrados en la resolución de sus conflictos. Mediar un asunto litigado es, sin duda, una buena idea.

 

 

Mediación – ¿Solo un sustituto del juicio?

Esta semana tuve la oportunidad de impartir junto con mi amiga Sofie Geisler una sesión de dos que daré en un curso de mediación para Notarios Públicos de la CDMX. La experiencia fue especialmente fascinante por la calidad del debate de ideas sobre mediación, sus retos y oportunidades en México. Una idea en particular me ha mantenido ocupada la mente y es que uno de los notarios presentes manifestó su percepción de que la mediación y otras formas de justicia alternativa son opciones que responden a la deficiencia del Estado en impartir justicia. Es decir, si el Estado pudiera impartir justicia eficientemente, no habría justificación para que exista la mediación. Aunque filosóficamente es una muy interesante discusión me parece que conceptualizar a la mediación como un simple sustituto de la justicia ante tribunales (percibido como lo ideal) o como un “peor es nada” la coloca en un nivel de justicia de segunda clase que no le corresponde. Y es que en ese sentido el término “alternativo” que opera de forma similar en todos los idiomas para referirse a los medios de solución de controversias que no son ante tribunales del estado, me parece que ha ocasionado que se le entienda a la mediación y otros métodos como justamente eso, una alternativa solo cuando lo regular o tradicional (juicio ante tribunales del Estado) no funcione.

Y la mediación es mucho más que eso. Daré tres razones por las que creo que la mediación no solo no es una opción de segunda clase frente al juicio, sino que muchas veces es una mejor opción que aquél cuando de resolver conflictos se trata:

1) Permite crear valor: A diferencia de un juicio donde la decisión del juez adjudicará en favor de una u otra parte la totalidad del valor en controversia (dinero u otro tipo) en mediación se permite crear valor en función de lo que a cada persona u organización e la controversia le interesa más. Permite en pocas palabras, resolver la controversia de forma que todos los involucrados se lleven algo de valor sin sacrificar lo que les resulta esencial.

2) Ofrece generar opciones de solución no disponibles en juicio: El juez solo puede dar o negar sobre lo que las partes demandan o pretenden. No hay espacio para más opciones. Si la parte A pide 100 de la parte B y la parte B niega deberlos, el juez solo tiene 2 opciones: dar 100 a A o negárselos. En mediación en cambio, las opciones de solución para la controversia entre A y B van mucho más allá de los 100 que A pretende, no solo en la forma en que B puede pagarlos sino en intercambiar otras cosas o servicios que inicialmente no estaban en la configuración.

3) Permite escuchar y ser escuchados: Una de las mayores insatisfacciones que el juicio en la época moderna genera, es que la gente no tiene oportunidad de ser escuchados por alguien más que sus propios asesores. Sea el juez o la otra parte. La mediación ofrece que las personas sean escuchados genuinamente y también que escuchen los testimonios de las otras personas involucradas. Muchas veces por primera vez. Este foro de escucha que genera la mediación atiende directamente nuestra condición humana y es ello lo que le brinda especial poder para resolver controversias.

Así que no, la mediación no solo no sustituye al juicio como una opción de menos calidad. La mediación es muchas veces más y mejor que el juicio al momento de resolver una controversia y encima de todo no implica renunciar al derecho que legalmente tenemos las personas y empresas de acudir a un tribunal. Por lo que la mediación solo suma y multiplica, no resta ni divide.

Peña Nieto: Lecciones para Resolver Conflictos (o ¿Qué no hacer si eres Presidente y el país un polvorín?)

Fernando Navarro Sánchez

010617_1903_PeaNietoLec1.jpg

Ayer 5 de enero de 2017 por la noche, el Presidente Enrique Peña Nieto dio un mensaje a la nación en el marco del inicio de año más acalorado y peligrosamente agitado que yo recuerde. (Esta apreciación, reconozco, tiene la subjetividad de quien, como yo, fui víctima junto con mi mujer e hijo bebé de los bloqueos carreteros al grado que no pudimos llegar a nuestra casa. Pero con un vistazo a los medios y redes sociales, me convenzo de que la apreciación es bastante homogénea).

No sorprende a estas alturas del sexenio que EPN tenga poca capacidad de convicción y nula credibilidad, lo que terminó en un mensaje que más que aliviar, causó mayor enojo (a juzgar por el termómetro de mis referencias de medios, de Twitter, de Facebook y de mis contactos en WhatsApp).

Lo que sí me sorprende es que el gobierno federal, que tiene acceso al cien por ciento del sustancioso talento de este país (no conozco como opera, pero supongo que con un par de buenas llamadas de Los Pinos pueden dar con el mejor asesor en cada tema, por especializado que este sea), pretenda calmar el ánimo del país con un mensaje que en pocas palabras justifica su actuar en vez de atender las demandas. Es decir, minimiza los clamores populares dando a entender que los consideran caprichos injustificados, que deberán cesar tan pronto entiendan que lo que hizo el gobierno es lo correcto.

Y es que independientemente de la solidez y pertinencia de la Reforma Energética y cuantas medidas políticas y económicas hayan terminado en el #gasolinazo de estos días, lo cierto es que hay un conflicto claro, fuerte y peligroso.

Las teorías de negociación y mediación para la resolución de conflictos son claras en precisar que, lo primero que una de las partes en un conflicto debe hacer es reconocer que existe el conflicto, y que para resolverlo se necesita de la otra parte. Pero vámonos por partes. A riesgo de sobre-simplificar, esta podría ser la radiografía elemental del conflicto, a la luz de la teoría básica de negociación de los padres de la Escuela de Negociación de Harvard, William Ury y Roger Fisher (referirse al muy recomendable y ágil libro Getting to Yes, u Obtenga el Sí disponible en Amazon aquí).

Partes Gobierno Federal (GOB) Sociedad Civil (SC)
Posiciones Las medidas (#gasolinazo) deben aplicarse irremediablemente. Gasolinazo no debe aplicarse.
Intereses
  • Mitigar el riesgo de sobre endeudamiento al prolongar el subsidio a las gasolinas
  • Continuar implementando la Reforma Energética de 2014
  • Eficientar el uso y disponibilidad de recursos.
  • Evitar la pérdida de poder adquisitivo ante el incremento de precios
  • Transparencia en el uso de los recursos derivados del cambio en la estructura financiera del precio de las gasolinas
  • Evitar pagar (con los incrementos) las vidas y beneficios personales de los partidos políticos y servidores
Consecuencias Inmediatas del Conflicto
  • Pérdida de Credibilidad y capital político
  • Crisis social
  • Ingobernabilidad
  • Incapacidad de impulsar otros temas de agenda pública
  • Enfado
  • Reducción al poder adquisitivo familiar Enfrentamiento y sufrimiento de manifestaciones, bloqueos y saqueos

¿Qué no hacer?

Es decir, el gobierno pareciera pensar que no hay nada que hacer más que empujar sus políticas cómo y cuándo lo ha decidido. Al hacerlo fallan en reconocer la existencia de un conflicto para su propio perjuicio pues las consecuencias del mismo sólo se incrementarán. Es la receta exacta de lo que NO SE DEBE HACER al resolver un conflicto.

¿Qué sí se puede hacer?

Entendiendo que el ejercicio del poder público es muy complejo, considero que al menos el Gobierno Federal haría bien en comunicar y efectivamente ejercer un trabajo de reconocimiento de que existe un conflicto y la sociedad civil tiene legítimos intereses que necesitan ser atendidos de una u otra forma. Y aquí está la clave, “de una u otra forma”. No quiere decir que se detendrá indefinidamente el #gasolinazo y que las cosas
deberán regresar a lo que eran para permanecer inmóviles ante la evolución mundial. No. Se trata de lograr persuadir a la sociedad civil a través de la atención de sus intereses y el reconocimiento genuino (no forzado y acompañado de cero acciones, como lo ha hecho EPN) de que tales intereses y preocupaciones existen.

Ideas:

  • Detener el #gasolinazo y buscar una implementación gradual;
  • Implementar herramientas fiscales para atenuar el impacto en el poder adquisitivo de las familias (p.ej., aumentar deducibilidad, reducir IEPS, etc);
  • Anunciar un genuino y sólido programa de austeridad que refleje que el impacto es para todos (p.ej., eliminar aguinaldos para altos funcionarios, reducir prestaciones innecesarias…);

Si la administración Peñanietista no hace nada de esto, e insiste en caminar bajo el son de la frase “voy derecho no me quito” no solo se condenará a pasar a la historia como el peor gobierno del México moderno, sino que dejará al país en un delicadísimo estado de hartazgo y enojo ante las trascendentales elecciones de 2018.


La Mediación: Una obra en tres actos 1) Resuelve tu Conflicto 2) Controla tus Costos…y 3) Regresa a tu Negocio

Fernando Navarro

 

La mediación es un proceso de solución de conflictos a través del cual una persona neutral ayuda a las partes en un conflicto a estructurar el proceso de negociación, asiste como un coach de negociación y contribuye a resolver la controversia. Es decir, que cuando las negociaciones directas fracasan o son imposibles entre dos partes en un conflicto, sea en la etapa que sea (antes, durante o después de un juicio), la mediación ofrece una oportunidad real y probada para resolver el conflicto.

 

Primer Acto: Resuelve Tu Conflicto

 

Múltiples estadísticas lo confirman: cerca del 80% de los conflictos que se ventilan en mediación (aunque usted, no lo crea) se resuelven definitivamente y ello incluye conflictos contractuales, de seguros, entre accionistas, laborales, por ejemplo.

 

¿Por qué funciona? Algunas razones:

 

  • Las personas involucradas encuentran un ambiente en el que son escuchados de forma auténtica, quizás por primera vez.
  • El mediador quita presión de los involucrados en la controversia, y controla los tiempos y formas en que se intercambian mensajes, protegiendo la reputación de las partes (lo que en inglés llaman saving face), su información confidencial y contenido de las comunicaciones. Así, mientras que en una negociación directa los empresarios, o sus asesores no siempre pueden comunicarse sin riesgos y muchas reuniones de negociación son improductivas por posicionamientos y animadversiones, en una mediación, esto se elimina con la ayuda del mediador.
  • El mediador estructura el proceso enfocando los esfuerzos de todos en temas concretos, encargándose de planear junto con las partes cada reunión y sacando el mejor provecho de las negociaciones.
  • La mediación permite a las partes escuchar (muchas veces por primera vez) la historia y argumentos completos de la otra parte, en un ambiente neutral y seguro. Esto hace que se dimensione mejor la posición desde la que negocia cada parte.
  • El mediador se reúne en privado con las partes haciendo un análisis exhaustivo y en tiempo real de sus opciones de negociación y alternativas fuera de ella.

 

Segundo Acto: Controla tus Costos

 

La mediación controla costos en tres dimensiones:

 

  • Costo del tiempo invertido: Es decir las ganancias futuras que un proceso particular impedirá recibir por el tiempo y recursos humanos invertidos. El tiempo de contadores, abogados internos y ejecutivos de todo nivel en preparar un procedimiento, es tiempo que no están utilizando en producir.
  • Costo oportunidad: La falta de disponibilidad del dinero o materia de la controversia que de otro modo estaría produciendo rentas, es un costo que no siempre se calcula y que significa muchísimo: la mercancía detenida, la deuda vencida o los servicios suspendidos pierden valor todos los días y no valen lo mismo ahora que cuando y si se recuperan. A esto debemos sumar el impacto en el valor de la empresa que una contingencia legal puede traer.
  • Costos legales: Este es el rubro más habitualmente identificado con una controversia, e implica directamente el costo invertido en abogados externos, peritos y costos de un litigio. Como ustedes amables lectores habrán experimentado, esta variable es tan incierta como puede ser cuantiosa.

 

Según estudios de la Unión Europea, en simples términos si en una controversia comercial las partes recurren a mediación, el promedio es que gasten 4.7% del monto en controversia y tarden 87 días en resolver el conflicto. La oferta de controlar costos de parte de la mediación es total.

 

Tercer Acto: Regresa a Tu Negocio

 

Tal vez el mayor valor que ofrece la mediación es la oportunidad de dar vuelta a la página y orientar tus esfuerzos y energía, y aquellas del equipo en el propósito de tu negocio. Es decir, tu negocio no es litigar ni contender, es producir, comercializar, transportar, dar servicios.

 

Así que además de que la mediación resuelve la controversia de forma satisfactoria y definitiva permitiendo amortiguar el impacto en las relaciones comerciales de quienes la experimentan, te permite controlar los costos de la controversia significativamente y regresar pronto a lo sabes hacer mejor: hacer negocios.

 

 

 

Global Connections – Weinstein JAMS Fellows Newsletter

Dejo por aquí la más reciente publicación de la edición “Global Connections”, en que colaboramos algunos de los “Weinstein International Fellows” sobre mediación y solución de controversias en el mundo. Esta edición incluye un par de contribuciones mías que con gusto comparto.  // I share hereby the most recent edition of the Weinstein JAMS International Fellows Newsletter, with news on ADR development throughout the world, including a post I wrote on Mediation in Mexico.

Weinstein JAMS FellowsNewsletter 2015

Feliz Año 2016 – Happy New Year 2016

Mediación: Extendiendo La Pausa

Steve Rottman es un exitoso mediador comercial de Los Ángeles, California. Además, imparte una clase de mediación avanzada en la Universidad de Pepperdine. Tengo el gusto de haber participado en su clase y también es mi amigo.

El éxito de Steve descansa en un amplio conjunto de factores como su solvente credibilidad profesional, su aguda inteligencia y su carismática personalidad. Pero probablemente el elemento más importante de su éxito es la pasión que siente por lo que hace, lo profundamente convencido que está del poder de la mediación y de su gran influencia en la solución de conflictos. La mediación es mucho más que su trabajo.

Y por eso tomar su clase, y observar sus mediaciones, son experiencias únicas e inspiradoras. Para muestra quiero compartir un concepto del proceso de mediación explicado por Steve.

Como sabemos bien, Newton, en su afamada tercera ley, decía que a toda acción corresponde una reacción de la misma magnitud pero en sentido contrario. La ley de Newton es cierta también para identificar lo que ocurre en una dinámica de solución de conflictos: una parte ofrece, la otra contraoferta. Una parte ofende, amenaza, emprende acción legal, la otra se defiende en similar proporción, y ello quizás acompañado de una nueva acción de contraataque (una nueva acción a la que seguirá una reacción), que perpetúa la cadena. Es decir que habitualmente en un conflicto legal, hay un vaivén “acción – reacción” sin pausa que lleva la negociación al encono, al posicionamiento encontrado, al litigio y por lo tanto aleja a las partes de la solución al conflicto. No es sino hasta después de mucho tiempo, dinero, esfuerzo y energía, que un juez emite una sentencia dando a una de las partes todo o parte de lo que pretendía y dejando una estela inagotable de insatisfacción.

OLYMPUS DIGITAL CAMERA

OLYMPUS DIGITAL CAMERA

Según la propia ley de Newton, hay un inevitable momento entre cada intercambio, entre cada vaivén, entre la acción y la reacción: una pausa (respire profundo para apreciar el concepto). Ocurre en la física y también en una negociación. Necesariamente entre que una parte recibe el mensaje de la otra y emite su respuesta, hay un alto en el camino. Lo que sucede la mayor parte del tiempo, es que la pausa dure muy poco y las partes lancen argumentos unos contra otros valiéndose de lo que Daniel Kahneman en su libro “Thinking Fast and Slow” llama el Sistema 1, o el sistema de pensamiento rápido. Aquél que reacciona y apela al razonamiento disponible y accesible fácilmente, pero no necesariamente al más agudo, racional y conveniente. Y ello vale tanto para las conversaciones en vivo y en directo, como para intercambios escritos fuera o dentro de los tribunales. Ya en “modo conflicto” (y por naturaleza humana, inmiscuidos en un ambiente de litigio o previo al litigio estamos en “modo conflicto”) la pausa es imperceptible (aun cuando en la realidad dure varias semanas), casi como un partido de ping-pong: recibimos una noticia de la otra parte (una demanda, una promoción…), e inmediatamente reaccionamos, interpretamos, decidimos y confirmamos nuestras previas determinaciones: “yo estoy bien, tú estás mal”, para preparar la reacción. Y entonces lejos de que cada reacción responda a lo que a nuestros intereses conviene, responde y gira en torno a la acción del otro. Perdemos el control de la estrategia. En otras palabras, bajo la dinámica de acción – reacción ya no se trata de resolver el conflicto como mejor nos convenga, sino de vencer a la otra parte en un proceso con reglas estrictas y de una sola talla.

Pues bien, la mediación, dice Steve Rottman, ofrece extender la pausa que existe entre una acción y su reacción. Y entre muchas ventajas de que exista un mediador es que ayuda a extender la pausa para ambas partes. Ello permite aprovechar al máximo los intercambios en una negociación, detenerse a identificar las necesidades propias y las de la otra parte y a minimizar impulsos y reacciones viscerales que solo sabotean los propios intereses de quien las emite.

Extender la pausa con un mediador o mediadora, permite sustraer a las partes – y abogados – del “modo” conflicto, del ánimo litigioso, para identificar la mejor forma de reaccionar ante la acción de la contraparte. Y contra lo que se pudiera intuir, no se trata de buscar amabilidad, cortesía, civilidad o cordialidad per se, sino que el mediador ayuda, en la pausa, a mejorar la estrategia de negociación de manera que beneficie a los intereses de cada parte.

Y para muestra y como reflexión pensemos en algún conflicto pasado en que hayamos perdido intereses económicos, patrimoniales, algún conflicto que haya dejado rotas relaciones comerciales, laborales, familiares o de amistad: ¿Cuántas cosas podían haberse dicho mejor…? ¿Cuántos actos se podrían haber modificado…? ¿Cuánto dinero se pudo haber gastado mejor y desperdiciado menos…? y ¿Cuánto daño se pudo haber evitado…? (en ambos lados de la cancha)…si se hubiera “extendido la pausa”…

Mediación Comercial: Una apropiada decisión de negocios para la solución de conflictos

Este artículo fue originalmente publicado en el Boletín del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Disponible aquí.

Concepto

           

Dentro de los llamados mecanismos alternativos de solución de conflictos (en adelante “MASC”) existe un variado espectro. La característica que une a dichos mecanismos es precisamente que constituyen una alternativa a la forma tradicional de resolver conflictos que es el juicio ante tribunales del Estado. En el espectro de MASC se encuentran, por ejemplo, a la negociación, al arbitraje y a la mediación o conciliación, un método que goza de creciente popularidad a lo largo y ancho del planeta y en una gama muy variada de conflictos.

La mediación o conciliación[1], es un proceso de solución de conflictos a través del cual una persona neutral asiste a las partes en un conflicto a negociar y resolver la controversia[2]. Por su naturaleza mercantil, al proceso para resolver conflictos de negocios se le conoce como conciliación o mediación comercial.

En términos llanos, a la mediación o conciliación se puede entender como una negociación extendida. Es decir, que cuando las negociaciones directas fracasan entre dos partes en un conflicto, sea en la etapa que sea (antes, durante o después de concluido un litigio judicial o arbitral), la mediación ofrece una oportunidad para la solución del conflicto a través de la intervención de un tercero neutral que extienda las posibilidades de éxito de las negociaciones.

Mucho se ha escrito y hablado en México sobre las bondades que la mediación ofrece a los que la experimentan. Se trata de un proceso enfocado en las personas involucradas y en tratar de que decidan lo que está en su mejor interés. Por lo tanto, los beneficios de un proceso de conciliación o mediación son entre otros la satisfacción personal con la solución del conflicto, la posibilidad de conservar o reconstruir relaciones y la generación de soluciones creativas que no están disponibles en los tribunales, y que son diseñadas por los mismos involucrados en el conflicto.

Todo eso es en efecto cierto y forma parte del cúmulo de aspectos positivos que una mediación ofrece. Pero hay también razones prácticas y económicas que permiten a los hombres y mujeres de negocios voltear a ver a la mediación como una posibilidad de solución atractiva para el mejor funcionamiento y la búsqueda de mejores resultados para sus negocios.

Ventajas

 

Las ventajas prácticas más destacadas de un proceso de mediación, importantes al momento de elegir las mejores herramientas para intentar resolver un conflicto, son las siguientes:

  • Proceso expedito;
  • Confidencialidad;
  • Acuerdos flexibles y creativas con soluciones no disponibles en tribunales;
  • Soluciones negociadas por las propias partes;
  • Ayuda a mantener o construir relaciones;
  • Control de costos.

 

Control de Costos

Aquellas organizaciones que enfrentan conflictos legales con frecuencia por el volumen de sus operaciones, o tienen en su palmarés al menos un puñado de experiencias en conflicto, tienen también oportunidad de tomar una decisión sobre el mejor mecanismo de solución de conflictos con base en ese balance histórico. Aunque todos los conflictos son distintos, la evaluación de los costos reales y tiempo invertido en el manejo de controversias pasadas genera datos concretos que dan mejores herramientas a los hombres y mujeres de negocios para tomar una decisión informada sobre el mejor mecanismo de solución de conflictos para el conflicto que enfrentan.

Existen diferentes tipos de costos relacionados con una controversia legal: i) costo del tiempo invertido; ii) costo oportunidad; y, iii) costos legales[3]. Esto es importante porque los empresarios y sus asesores deben considerar no solo los costos invertidos directamente en un conflicto (abogados, peritos = costos legales) están en juego. También deben entrar en la operación las ganancias futuras que un proceso particular (litigio judicial, arbitraje o mediación) impedirá recibir por el tiempo y recursos humanos invertidos (costo de tiempo invertido) y por la falta de disponibilidad del dinero o materia de la litis que de otro modo estaría produciendo rentas (costo oportunidad). Así, la mediación no solo ahorra dinero en términos del costo que representa el proceso, sino – y muchas veces más importantemente – en términos de reducción de tiempo en el que los bienes en disputa están indisponibles.

En abstracto, la mediación ahorra dinero y tiempo, inter alia, por lo siguiente[4]:

  • Elimina o limita el posicionamiento encontrado, limitando también la necesidad de pruebas exhaustivas y costosas (peritajes, pruebas confesionales o testimoniales con la intervención requerida de accionistas, ejecutivos o familiares…)[5];
  • Una mediación ofrece resultados en tres o menos sesiones, por regla general. Ello implicando una duración evidentemente menor comparada con cualquier otro mecanismo de solución de controversias.

Hay varios estudios a nivel internacional que han abordado el tema de eficiencia de costos inherente a la mediación, o de los recursos que se desperdician al no intentarla. Uno muy exhaustivo y claro es el que llevó a cabo la Unión Europea[6] en el contexto de la promoción a la Directiva emitida por la UE en 2008 para la difusión de la mediación para asuntos civiles y mercantiles en el continente.

 

Entre otras cosas, el estudio muestra que el costo promedio de una controversia comercial estándar es: del 13% cuando se resuelve en litigio judicial; 17.2% cuando se resuelve en arbitraje y 4.7% cuando se resuelve en mediación. Además, en promedio el tiempo invertido es de 697 días en los tribunales estatales, 503 días en arbitraje y 87 días en mediación. Como complemento, el estudio incluye las estadísticas sobre el éxito de la mediación, y refleja que cuando las partes voluntariamente se someten a mediación, el 75% de los asuntos se resuelve, cuando en cambio llegan a ella por referencia judicial (o arbitral) el 60% se resuelve. Así que en Europa, en simples términos si en una controversia comercial las partes recurren a mediación, lo peor que puede pasar es que se gasten 4.7% y 87 días de más, si aquello falla, y solo hay un 25% de posibilidades de que ello ocurra cuando las partes voluntariamente decidieron intentar resolver la controversia por mediación o conciliación.

El ejemplo europeo es solo uno de muchos en distintas latitudes que demuestran con solvencia la relación costo-eficiencia de la mediación para la solución de controversias legales.

El conflicto es inevitable y natural en todos los aspectos de la vida humana, y así por tanto en el curso de los negocios también. México es una economía dinámica y el incremento constante en inversiones domésticas e internacionales son razones que contribuyen al surgimiento de diferencias. El arbitraje comercial ha satisfecho parcialmente las demandas de mayores opciones para resolver conflictos en el sistema mexicano. Sin embargo, es indispensable ampliar aún más el espectro de mecanismos de solución de conflictos y hacerlo accesible a la mayoría de los negocios.

Desde el punto de vista de negocios, considerando riesgos financieros y oportunidades, la mediación es sin duda una decisión atractiva. Y el rubro de costo-eficiencia, es tan solo uno de varios en que la mediación destaca sobre otros mecanismos de solución de conflictos.

 

Fernando Navarro

fdonasa@gmail.com

 

[1] La doctrina ha definido a ambos procesos, mediación y conciliación, como procesos de negociación asistida por un tercero neutral, con una sutil distinción en que la conciliación permite al tercero proponer soluciones y en la mediación no. El que escribe considera que, siguiendo la tendencia internacional, aquél método donde un tercero facilita una negociación sin imponer soluciones, (pudiendo o no proponerlas) pertenece a una misma categoría y su distinción es estéril. Aunque el término utilizado por algunos reglamentos y leyes es el de conciliación, en este texto los vocablos mediación y conciliación se utilizan indistintamente como sinónimos.

[2] Folberg, Jay (et al) Resolving Disputes: Theory, Practice, and Law (Aspen Publishers, New York,

2005) p. 249

[3] Jorqueira, Carlos Eugenio et al., “El Costo de Conflictos en Empresas y el uso de MASC” Lecciones de Nueve Países Latinoamericanos, Estudio Fondo Multilateral de Inversion, Ene 2006, p. 73-75. Disponible en http://www.iadb.org/en/publications/publication-detail,7101.html?id=8634 a noviembre de 2013.

[4] Slaikeu, Karl A, y Hasson, Ralph H., “Controlling the Costs of Conflict”, Jossey-Bass, San Francisco, 1998, pp. 38-39

[5] Idem.

[6] Reporte del Estudio “El costo de no MASC: Investigando y Demostrando los Costos Reales del Litigio Comercial Intra-Comunitario” recursos de la Unión Europea, implementado por ADR Center, Roma, Italia, disponible en http://www.adrcenter.com/jamsinternational/civil-justice/Survey_Data_Report.pdf a noviembre de 2013.